西辛庄弃村立市的法理检视

2013-12-20万传华

行政与法 2013年4期

□ 万传华

（广东工程职业技术学院，广东广州 510520）

2012年5月8日上午，中国首个村级市——河南省濮阳县庆祖镇西辛庄市（筹）——在15个村村民的签字画押下宣告成立。尽管宣告前西辛庄人未履行任何法定程序，当地民政局明确提出不符合有关政策，但“濮阳县庆祖镇西辛庄市（筹）”的牌子如期挂上。于是，“村级市”一词迅速在网络上窜红，在外界的质疑声中被推上了舆论的风口浪尖。甚至知名学者于建嵘斥之为“瞎胡闹”，将此举称为“又一次扯淡的改革”。而质疑过后变为国人“沉默”的接受则有悖我国依法治国的基本原则。因此，从法理的角度检视西辛庄弃村立市行为及其影响具有一定的理论和现实意义。

一、西辛庄市筹建成立的合理性问题分析

面对质疑，西辛庄人以“不违法且合理”为其主要的辩护理由，主要表现以下几个方面：

⒈与行政区划市的内涵不同。西辛庄人认为，“他们建市只是一个符号、一个叫法，概念和内容是两回事，它不设行政机构，没有公务员，实质上它就是一个农村大社区”。［1］也即是说，西辛庄市与行政区划建置市的内涵是不同的，只是名称上相似而已，其它内容都不一样。这种名称上与现行行政区划单位相同但没有与其相符的实质要件即相应的国家机关的设置，笔者称之为符号性建置。其通过自我设置一个与现行行政区划单位相同的名字，不配置相应的国家机关和公务员，以达到设置的某种目的。与现行行政区划单位相混淆既是这种符号性建置的特点又是它的目的，借助名称来实现其背后某种目的。符号性建置本质上是一种私权自我行使公权的行为，违反了法治国家权力设置与运行的基本规则。内涵不同的另一理由是强调“西辛庄市”名称中的“市”特指市场之意。中国很多地名中包含“市”如邻镇有个叫“刘市”的村庄，更何况西辛庄市含有“西辛庄市场”之意。［2］实质上，市的本意是货物交换之地，随着人口聚集、规模增大逐渐发展为城市，到近现代才成为行政区划单位。“西辛庄市”解读为“西辛庄市场”并无错误，关键是在依法区划的背景下行政区划的建置属于国家权力的行使，应遵循法有授权才能行使的公权力运行规则，否定任何单位、组织和个人行使。质言之，以形式相同而实质不同或者重释新意作为筹建成立西辛庄市的理由是值得怀疑的。

⒉建市目的是实现农民的城市梦。西辛庄人建市目的是实现大多数中国农民多年的夙愿——城市梦。正如他们宣称的，“让村民们实实在在地享受到城市的生活，让村子像城市一样有宽马路、好绿化、水气电暖、学校医院、宾馆、超市、大饭店，让村民向市民一样享受良好的公共环境和公共服务”。［3］追求目的合理性是西辛庄人弃村立市的重要理由之一。中国城乡二元结构现象导致农民祖辈对城市生活的向往。西辛庄市无疑是“城乡二元世界融汇的怪胎”。［4］但目的合理性并不表明手段的合法性，而手段的违法性常常会否定目的的合理性。即使符合“行政法定原则”，这种以牺牲依法设置行政区划的手段来实现几个村村民追求城市梦的目的同样违背了 “比例原则中手段和目的之间的限度”。［5］（p59－64）更重要的是，这里混淆了“市”和“城市”的概念。市是一种行政区划单位，而城市是人口集中、工商业发达、居民以非农业人口为主的地区，通常是周围地区的政治、经济、文化中心。［6］（p176）尽管设市一般以城市为基础，①2012年6月24日成立的三沙市的设置就不是以城市为基础，其陆地面积共13平方公里，管理200多万平方公里海域，成为中国陆地面积最小的城市。但设市之后的农民也不一定能过上城市的生活，相反享受城市的生活也不一定需要设市。

⒊建市是与官方无关的民间行为。以民间行为自居是西辛庄市筹建成立的又一理由。对于西辛庄筹建村级市，地方各级领导几乎给出一致的说法，“属于个人想法，因其非官方行为，政府不予支持，又因其属于民间自发的行为，政府也不反对”，因此“出现省、市、县、镇领导无一出席挂牌仪式”的场面。［7］这种以未参与、未汇报、民间行为、不清楚为理由在挂牌筹建前确实可以作为职能部门的理由，但挂牌之后再无动于衷就是对该行为的默认，变成了官方支持行为。如果地方国家机关一直沉默下去，那么职能机关就涉嫌不作为，因为其具有监督宪法、法律实施的职责。值得强调的是，在挂牌仪式前，县民政局曾发出一份“不符合政策，停止挂牌行为，否则后果自负”的内电，［8］但并没有阻止住筹建挂牌行为。不过市民政局在挂牌后仍在继续努力，对外界称“这种违规将纠正”。［9］

⒋以筹建规避违法嫌疑。为了避免争议，匾牌名称后特注明是筹建以规避违法嫌疑。正如他们宣称的，既不建立也不成立，而是筹划建立村级市，以至于制作庆祝条幅要避免出现“建立”或“成立”字眼。根据《现代汉语词典》（第5版），对于组织、机构设置而言，“建立”是指开始成立，“成立”是指筹备成功、开始存在，“筹建”是指筹划建立。［10］三个词主要区别是强调机构、组织设置的阶段不同而已。从时间顺序上看，“筹建”强调筹备开始、建而未立，“建立”强调基本完成、开始成立，“成立”强调成功建立。任何一个行政机构的设置都需要经过一个过程。筹建阶段就与人的出生要办理准生证一样，同样需要符合法定的要件。比如，国务院作出设立三沙市的决定后，经过近一个月三沙市人民代表大会筹备组才成立，标志着三沙市的政权组建正式启动。［11］三沙市政权的设立及相应国家机关的配置需要很长一段时间的筹建，且整个过程必须符合法定的形式要件和实质要件才能证明三沙市政权的合法性。实质上，这种以筹建规避违法嫌疑只是一种主观判断。在行政区划法制化的背景下，即便是筹建也要履行相应的法律程序。如果以筹建规避法律，那筹建之后的建成之时该如何面对合法性问题又是一个更大的难题。相反，以筹避建说明西辛庄人已经意识到“自我封市”行为的社会影响。

二、西辛庄弃村立市的合法性问题分析

西辛庄并村立市反映了当地农民的梦想与精明，但也同样带来了人们的非议，主要是其成立的合法性问题。根据现行法律法规，西辛庄“自我封市”主要存在以下违法现象：

（一）混淆了行政建制市与农村基层组织的概念

⒈与宪法中关于“市”的行政区划单位设置和命名相违背。我国现行宪法有关行政区划设置和命名的规定为：第30条规定：全国分为省、自治区、直辖市、市；省、自治区分为自治州、县、自治县、市；县、自治县分为乡、民族乡、镇。直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。自治区、自治州、自治县都是民族自治地方。第31条规定：国家在必要时设立特别行政区。第62条第12、13项，第89条第15项，第107条第3款规定了行政区划的设置权限，即全国人大批准设置省、自治区、直辖市，决定特别行政区的设立及其制度；国务院批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分；省、直辖市决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分。

从上述规定可知，现行宪法中关于“市”的行政区划单位有三个层级，即直辖市、较大的市和市，名称都是由“地名＋市”构成，从称呼上很难区分它们之间的性质和关系，如上海市、广州市、增城市。只有依据法规和政策才能分辨他们之间的区别。从权力设置看，除全国人大批准设置直辖市外，我国的市都是由国务院批准建置和区域划分，除此之外其他任何机关不能批准市的设置。而西辛庄市的成立没有履行任何法律程序，从设置权限和名称上存在合法性问题，违背了我国宪法规定。即使是符号性建置，仍然存在与现有行政区划名称混淆的问题。人们分不清西辛庄市的性质、地位及与其他行政区划市的区别。一般地，直辖市和较大的市都是由法规明确规定，很容易识别。①我国宪法中出现了“较大的市”的概念，但没有给出定义。根据现行《立法法》第63条规定了“较大的市”的定义：本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。经国务院批准的较大的市有18个，分四次批准，分别为：1984年10月批准唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、重庆（1997年3月升格为直辖市）共13个市；1988年3月批准宁波市；1992年7月批准淄博、邯郸、本溪市；1993年4月批准苏州、徐州市。再加上省会城市27个、经济特区城市4个，我国共有较大的市49个。但西辛庄市与较大的市以外的市级（县级）市很容易混淆，可能会使每一个到西辛庄市的游客感到疑惑的是西辛庄市与濮阳市究竟有什么区别。值得强调的是，若不是历史原因，在县、乡（镇）辖区内出现“市”的命名，即便不是行政区划，也容易给人造成理解困难、混淆不清、感觉奇怪的现象，与现行依法设置行政区划精神相悖。

⒉西辛庄市的成立同样涉嫌违反现行宪法中基层群众自治制度的规定。根据现行宪法第111条规定，城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织；居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举；居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。西辛庄市是在并吞周围15个行政村后组成的大型农村社区。尽管15个村村民签名按手指印要求加入，但与宪法基层群众自治制度的精神相违背，涉及到原行政村的撤销、范围调整及新旧组织之间的关系问题。根据《村民委员会组织法》第3条规定，村民委员会根据村民居住状况、人口多少，按照便于群众自治，有利于经济发展和社会管理的原则设立；村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意，报县级人民政府批准。也就是说，行政村尽管不是国家机关，但其设立、撤销、范围调整要依据法律程序，其建立应有宪法和法律依据。根据西辛庄市建市规划：15个村统一搬到一条宽14至16米大道两旁，每个村之间间隔20米，占用的土地相应地由村与村之间进行土地置换；大的中心社区叫“西辛庄市”，而每个村庄自己的区域可叫相应的社区如 “常寨村常寨社区”；各村的行政事务仍旧归本村管理，并不受西辛庄管辖，每个村又都受庆祖镇管辖。［12］从表面上看，西辛庄人的造市规划想尽量避免行政村的设立、撤销和范围调整，只是把原行政村换个名字、搬个新址而已。实质上，我国宪法设置基层群众自治制度就是按照居住地位原则确立的一定地域范围内的自治，在议事、决策、执行、监督方面按照《村民委员会组织法》的规定执行。各村行政事务自我管理，但成立后的西辛庄市规划、发展、政策制订牵涉到合并15个村民的整体利益，必然影响到村民的自治。行政村的决策与市的发展规划如何协调和平衡也考验着基层群众自治制度的实施。值得强调的是，新成立的西辛庄市也与现行《土地管理法》、《农村土地承包法》相关规定相冲突，因为村与村之间、村集体经济组织和成员之间土地范围、承包合同面临着调整和变更，且小高层的居民楼还涉嫌违建等问题。

（二）与现行的法律法规相违背

⒈根据现行《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第1条规定，省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。我国现有的行政区划都要设立相应的人民代表大会和人民政府，行使相应的职权和职责。按照现行法律，行政区划的设置要同时具备形式要件和实质要件，也即形式上要履行法定的审批程序和内容上要成立相应的国家机关。不设行政机构和公务员的西辛庄市肯定不符合行政区划设立的实质要件，违反《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。比如民政部宣布国务院批复三沙市成立文件后进行揭牌，海南省第四届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过《关于成立三沙市第一届人民代表大会筹备组的决定》启动三沙市政权建立程序。三沙市人民代表大会的设立，依照《地方组织法》、《选举法》、《代表法》的规定进行，将由筹备组批准设立选举委员会主持三沙市人民代表大会代表的选举，召集三沙市第一届人民代表大会第一次会议，并由代表大会选举产生三沙市人民代表大会常务委员会和市人民政府市长、副市长、市中级人民法院院长和市人民检察院检察长。［13］

⒉根据现行《国务院关于行政区划管理的规定》第4条，下列行政区划的变更由国务院审批：（一）省、自治区、直辖市的行政区域界线的变更，省、自治区人民政府驻地的迁移；（二）自治州、县、自治县、市、市辖区的设立、撤销、更名和隶属关系的变更以及自治州、县、自治县、市人民政府驻地的迁移；（三）自治州、自治县的行政区域界线的变更，县、市的行政区域界线的重大变更；（四）凡涉及海岸线、海岛、边疆要地、重要资源地区及特殊情况地区的隶属关系或行政区域界线的变更。这是我国唯一一部关于行政区划的行政法规，尽管其制定内容少，时间久，但关于市的设立、撤销、更名和隶属关系的变更等规定比较详尽。西辛庄人一夜立市现象显然与该法规精神相违背。

⒊违反《地名管理条例》、《地名管理条例实施细则》、《河南省地名管理办法》及《濮阳市地名管理办法》的相关规定。《地名管理条》第2－3条规定，本条例所称地名包括：自然地理实体名称，行政区划名称，居民地名称，各专业部门使用的具有地名意义的台、站、港、场等名称；地名管理应当从我国地名的历史和现状出发，保持地名的相对稳定。必须命名和更名时，应当按照本条例规定的原则和审批权限报经批准。末经批准，任何单位和个人不得擅自决定。《地名管理条例实施细则》第3条规定，……居民地名称包括城镇、区片、开发区、自然村、片村、农林牧渔点及街、巷、居民区、楼群（含楼、门号码）……。《河南省地名管理办法》第2条：居民地名称包括城镇、居民区、街、巷、胡同、自然村、片村等；第7条：自然村、居民区和城镇的街、巷、道路等名称命名、更名由所在市、县地名管理机构提出意见，报市、县人民政府批准。由此可知，15个村村民通过签字画押合并成立西辛庄市涉及居民地名称的变更，要按照法定的原则和审批权限报经批准。这也是西辛庄市成立后当地民政部门称违规并勒令其摘牌的理由。《濮阳市地名管理办法》从总则、地名命名、更名与销名、地名的申报与审批、标准地名的使用和管理、地名标志设置、地名档案管理与地名信息化、法律责任等方面作出详细规定。特别强调任何单位在办理地名的命名、更名与销名，都应按照规定的程序进行申报，填写《地名命名、更名申报表》，尔后逐级进行审批；经各级民政部门审核，报当地人民政府批准的地名为标准地名，由民政部门向社会公布后使用。

三、西辛庄弃村立市现象的反思

中国首个村级市的筹建成立反映了农民阶层的梦想和追求，他们的首创精神值得后人敬仰。但这种“民间立市行为”带给人们许多反思，诸如它的性质、合法性、根源及影响等问题。

⒈行政区划的立法性建置否定符号性建置的存在。根据现行宪法，设置行政区划单位属于最高国家权力机关即全国人民代表大会的职权，批准或决定权分属于全国人民代表大会、国务院、省级人民政府。这与法治国家的要求相一致。在现代国家，设置行政区划要遵循法定的形式要件和实质要件。无论中国或是美国，设置新的行政区划单位都要经过批准，具备一定形式要件和实质要件，是一种立法性质的行为，即行政区划的立法性建置。就我国《宪法》第62条、第89条、第107条对行政区划设置权限的规定来看，省级地方政权的设置权限归全国人大，其他地方各级政权的设置则由国务院和省级行政机关负责，而与各级的国家权力机关无关，属于纯粹的行政事务。省、自治区和直辖市是我国的一级行政区划单位，直接受中央的领导。这一级行政区划的变动关系到中央和地方、地方和地方之间的相互利益，涉及到中央对地方管理，因此省一级的建置需要由全国人大决定。而将省级以下的地方政权的设置权交由具体负责执行和管理的行政机关，这无异于让它们“自己当自己的法官”，无形中扩大了行政权限。因而，有学者呼吁将省级以下行政区划单位的设置权赋予相应级别的权力机关行使以实现行政区划的立法性建置。［14］尽管我国在行政区划方面缺少一部《行政规划法》，但设置新的行政区划还是有法可依的。

⒉突破法律边界的创新是一种违法行为。西辛庄市的筹建成立质疑、嘲讽者不少，肯定、赞许者有之，但社会大体上是一种包容态度。河南省社科院院长俞新安强调其“只是一个概念，不必过于较真”；社科院农村发展研究所教授党国英认为，其“代表了基层群众改革行政区划制度的要求”；河南财经政法大学教授李晓峰认为“不宜照搬西辛庄做法”。［15］甚至有的学者把此举和小岗村制定的农村承包责任制媲美，或许能开辟一条适合国情的城镇化道路。［16］随着地方政府给出“违规将纠正”的警告，怀疑否定论者也逐渐默认这一事实，因为它仍然存在那里，整个社会不得不接受这一新事物。社会的包容态度源于当今社会的时代精神——改革创新。从1978年党的十一届三中全会开始，不论是过去30年还是未来30年，改革创新仍是这个时代的核心精神。但是，任何事物的变化都应有度，改革创新也应有界限。今天的创新和1978年十一届三中全会后创新环境发生了变化。30年前改革创新是在刚刚粉碎“四人帮”、法制不完善的背景下进行。安徽小岗村农村承包责任制就是在这样的背景下出现的，成为中国改革开放的先声。后来，一系列创新都是在探索中前进，在实践中总结经验，摸着石头过河。人们反思这段改革路程时在宪法学界刮起了一场“良性违宪”与“恶性违宪”大讨论。①20世纪90年代末，人们在反思改革开放的路程时在宪法学界开展了一次“良性违宪”大讨论，代表人物主要是郝铁川、童之伟、韩大元等著名学者。但今天的创新法制环境发生了很大的变化。随着1999年依法治国方略的确立，到2011年中国特色社会主义法律体系的形成，标志着社会主义法治国家已基本建成。既然是一个法律体系已经形成的法治国家，那么创新不能触犯法律的底线，突破法律边界的创新是一种违法行为。

⒊权力机关监督不作为是导致这种现象的根源。西辛庄市筹建成立涉嫌违反现行宪法和相关法律，除当地县、市民政部门发出撤销改名“警告”外，地方各级权力机关和地方政府保持了沉默的态度。按照现行《宪法》第62条、第67条、第99条、第104条规定，全国人民代表大会及其常务委员行使宪法监督权，地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项。对于一个地方而言，省、市、县三级行政区域重叠，三级人民代表大会及其常务委员会在本行政区域内应保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行，对违宪行为都具有监督责任。根据《宪法》第71条，全国人大及其常务委员会可以组织特定问题调查委员会；根据《常务委员会监督法》第22－27条，各级常务委员会可以开展法律法规实施情况的检查，也即县级以上人民代表大会及其常务委员会都可以开展违宪、违规情况的监督检查。但我国权力机关及其常委会监督宪法、法律、法规的实施规定比较模糊，缺乏具体的启动、操作、责任追究机制，存在许多难以克服的缺陷和问题。［17］若西辛庄“自我封市”定性为违宪行为，那么各级国家权力机关都涉嫌监督不作为。如果权力机关不启动追究机制而只是民政部门的摘牌处罚，这种“民间立市行为”还会继续上演。值得强调的是，根据《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第4条规定：人大代表应当模范的遵守宪法和法律，保守国家秘密，在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。如果西辛庄市筹建成立涉嫌违法，那么该区域的各级人大代表存在违反模范遵守和协助实施宪法和法律的义务。

［1］刘金松.西辛庄回应村级市摘牌质疑：为啥不让我们村改名［N］.经济观察报，2012－05－17.

［2］［7］［12］李靖.河南村级市执意挂牌背后：各级领导缺席仪式［N］.京华时报，2012－05－16.

［3］魏文标.“村级市”背后承载的城市梦［N］.新华每日电讯，2012－05 10（003）.

［4］王雪丹.“村级市”闹剧引发的现实思考［N］.燕赵晚报，2012－05－17.

［5］周佑勇.行政法原论［M］.中国方正出版社，2002.

［6］［10］中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典（第5版）［M］.商务印书馆，2005.

［8］陈强.一个中原村庄的建“市”狂想［N］.羊城晚报，2012－05－15（A7）.

［9］http：／／politics.people.com.cn ／GB ／70731 ／17910578.html.

［11］http：／／news.xinhuanet.com ／politics／2012－07 ／17／c＿112457927.htm.

［13］http：／／www.china.com.cn／photochina／2012－07－25.

［14］番小青.我国行政区划法律制度研究：问题、缺陷及完善［D］.中国优秀硕士学位论文数据库，2007.

［15］曲昌荣.西辛庄村要合并15个村建市——村级市是创新还是折腾［N］.人民日报，2012－04－20.