从检察政策的属性分析来解读新一轮检察改革的目标选择——以十七年来最高检察机关颁行的检察政策为样本

但 伟

（最高人民检察院，北京 100041）

检察政策主要是指由最高检察机关和各省级检察机关制定的一系列指导全国或各省内各级检察机关检察工作的文件、规定等。从改革开放以来，这些文件、规定对检察工作的发展和检察改革的方向都起到了重要的导引作用。对这些文件和规定做理论上的分类和分析有助于我们进一步理解在现有的政治结构中检察权的定位以及检察改革所面临的逻辑选择。而目前学术界和司法实务界对从检察机关颁布的文件、规定中来思考检察改革的目标的研究尚属空白。

一、检察政策的概念

不同于司法政策或者刑事政策，检察政策作为公共政策的一种，由于主体的特定性——限定于检察机关，对其研究、解读者甚少，甚至对于检察政策的概念目前也尚未形成通说。有的文章认为检察政策“即有关检察工作的目标、方针和策略的权威性意见，是领导机构根据检察制度和检察工作发展的需要，制定并实施的规范和指导检察工作的方针和准则，包括工作目标、发展规划、工作方针、工作策略等”①，这种观点采取了狭义的检察政策概念，主张检察政策的制定者是检察机关的领导机构，调整的是检察机关、检察人员的活动，并不直接针对当事人，由此也决定了检察政策并非社会公共政策，而只是专门政策的一种。也有学者认为广义的检察政策还应包括“所有对检察活动、检察实践产生影响的政策，包括党和国家就检察工作确立的路线、方针、政策和基本原则等”②。在此，笔者将研究的范围也限定在狭义检察政策上，以检察机关尤其是最高检察机关出台的政策文件为样本，分析检察政策的发展以及检察政策的功能、种类。

二、检察政策的发展——以1997—2013年最高检察院发布的文件为样本

根据检察政策的主体为最高检察机关还是地方检察机关不同，检察政策可以被分为国家检察政策抑或地方检察政策。检察一体化的领导模式决定了地方检察机关的政策往往是国家检察政策的翻版或细化，故研究国家检察政策的发展应当具有相当的代表性。本文选取了自1997年7月1日至2013年5月31日最高检察院出台的相关文件，既包括最高检单独出台的，也包括其作为参与者与其他部门、机关一同出台的文件。取样方法为：通过法律之星查询，在《中国法律法规规章司法解释数据库》中选择制定机关为最高人民检察院的文件，并剔除其中与检察工作明显无关的文件，如《共青团中央等部门创建“青少年维权岗”活动指导意见》等，共得到符合上述检察政策概念的文件476件，其中现行有效的446件，已废止的30件。

（一）以最高检单独制定的文件为主

从发文主体来看，最高检单独制定的有304件，约占全部文件的2/3，与其他部门联合制定的有172件，并且以与最高人民法院联合制定为主，共计55件，占联合制定文件的三成以上。检察政策作为检察机关制定的规划检察工作的方针、路线、策略等，由最高检察机关作为主要制定者具有必然性，同时检察机关的法律职能（处于三大诉讼的中间阶段）也决定了其在相关问题上需要与其他部门（法院、公安等司法机关）协调一致，这也是其中1/3的检察政策需要其他机关的联合参与制定的原因。

（二）与法律的稳定与否相得益彰，法律变化时政策出台较为密集

17年间③共计出台文件476件（见图1），年均30件左右，1998—2003年的政策出台较多，也与刚刚经历两法（《刑法》、《刑事诉讼法》）修改有关，5年间出台文件209件，年均出台文件42件，平均每月出台文件3.5件，几乎每周都有文件出台，这一时期可被称为变动大周期。2004年后各年出台文件数量较为稳定，大多为19至30件，年均24件左右，这一时期可被称为变动小周期，两次峰值分别出现在2007年（28件）、2010年（30件），基本上与刑法的两次较大规模修改——《刑法修正案（六）》（2006年6月29日颁布实施）、《刑法修正案（七）》（2009年2月28日颁布实施）的颁布实施错峰相遇，即在法律发生较大变化的次年检察政策的出台数量有显著增长。相较而言，《刑法修正案（五）》出台于2005年5月28日，由于修改条文只有三条，故并未引起次年（2006年）检察政策出台情况的显著变化，仅为22件，尚不及变动小周期的平均值。这虽然只是从发布数量变化与法律修改的角度进行了简单地对照比较，应当说，引起检察政策制发的还有检察改革、检察自身建设等因素，但不能排除检察政策对法律的呼应、完善和追随的趋势，政策的最大特点就在于它能弥补法律刚性的不足，并通过政策的发展、落实来推进法律的演变。

图1 检察政策逐年发布数量

（三）内容以专项类、业务类检察政策为主

“专项检察政策，是指针对检察业务工作、队伍建设、检务保障和检察改革等方面的一般性问题制定的指导性、原则性、规划性和策略性的政策”④。不同于总体性检察政策的宏观性、全面性，专项检察政策更加灵活、机动，可以随着检察工作形势的变化而产生，故占据了检察政策的大半壁江山，共计309件，将近占全部检察政策的2/3，综合类检察政策有167件，仅为专项检察政策的一半左右。从检察政策涉及的内容来看，涉及检察业务的为绝大多数，共计330件，将近占全部检察政策的七成。这反映出检察政策多为个体性的、针对具体检察业务问题而产生的，如《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》等。

三、检察政策的类型化

检察政策的范围较为广泛，采用不同的标准，可以对其进行不同的分类。如有学者将其分为总体检察政策和专项检察政策、战略性检察政策与策略性检察政策、引导性检察政策与管制性检察政策、规章型检察政策与伦理型检察政策⑤；也有学者将其按照目标导向、渊源不同，分为“将执政党有关司法工作的政策转化为检察政策”、“有关重大决策、公共政策的落实与回应”、“有关检察工作部署、资源调配方面的司法政策”、“检察工作解释”等四类⑥。笔者认为，前一种分类方式采用了多种分类标准，虽然给出了不同的种类，但对于确立检察政策的研究模型稍显模糊和不易操作，后一种根据目标导向进行分类的方法具有较高的识别度，但夹杂了政策渊源的考量实属不必要，这是因为检察政策的定位就是检察机关制定的，其既是司法机关又是政治组织，这一定位决定了检察政策必然要对执政党的方针政策进行回应，这类内容也与其所言的第二类有趋同之势。故我们根据检察政策的调整内容对其进行分类，主要分为：业务规范类、队伍建设类、政治回应类三种。从统计的样本来看，1997—2013年的476件检察政策文件中，业务规范类的比例最高，共有330件，占全部的69.3%；其次是队伍建设类，共有95件，占全部的20.0%；政治回应类数量最少、比例最低，共计51件，占全部的10.7%。这也反映出检察机关对自身定位及检察工作要求的重点在于检察业务能力、检察队伍素质建设，但也不能脱离政治角色，需要适时对党和国家的需要进行政策回应、调整。

（一）业务规范类检察政策

最高检察机关享有司法解释权，其对检察工作中具体应用法律问题的解释本身就是检察政策的表现形式，因为司法解释工作的目的就是密切结合检察工作实际，及时解决检察工作中出现的具体应用法律的问题，保障国家法律统一正确实施、维护司法公正⑦。“最高人民检察院通过对公共政策的阐释和理解，并根据社会情势的变迁，及时制定或将有关现有规则转化为司法政策的形式，形成有约束力的成文条款，并进一步内化到司法过程中”⑧。根据《最高人民检察院司法解释工作规定》，司法解释文件一般采用“解释”、“规定”、“规期”、“意见”、“批复”等形式，统一编排最高人民检察院司法解释文号。较为常见的有“两高”联合制发的对于某一类罪、某一罪名的解释，如《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》，高检院单独制发的对于检察工作的业务规范，如《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》，以及对于个案请示的批复，如《关于对涉嫌盗窃的不满16周岁未成年人采取刑事拘留强制措施是否违法问题的批复》。需要说明的是，这种个案批复在早期的检察政策中较为常见，如仅在2000年一年就出台了9个批复，分别涉及军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚、合同制民警能否成为玩忽职守罪主体、挪用尚未注册成立公司资金的行为如何适用法律、镇财政所所长是否适用国家机关工作人员、挪用公款给私有公司或私有企业使用行为的法律适用、国家工作人员挪用非特定公物能否定罪、“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用等具体问题，多是针对各地方检察院在办理具体案件时遇到的具有普遍性意义的问题进行的法律适用指引，其出现频率高往往与法律刚刚颁布、司法者法律适用不熟练有关。与之对比，2002年以后这种个案批复较为少见，每年最多1件，个别年份甚至没有批复产生。这一方面反映了司法人员执法能力的提高，对法律漏洞已经可以自行修补，无须最高司法机关给出意见，另一方面也与同期司法解释活动的活跃化、司法解释制发的密集化密切相关。最高检察机关每年出台20件左右的业务规范类司法解释，全面织就了一张细化法律之网，直接导致个案请示、批复的减少。但需要引起注意的是，这种大规模司法解释的制发，有可能剥夺、限制一线司法人员解释法律的能力，使其不敢解释、不愿解释，在法律模糊地带中，宁愿保守、机械，也不愿意合乎立法目的、与时俱进地解释、运用法律。

（二）队伍及作风建设类检察政策

这是从数量上看仅次于业务规范类的检察政策，其对于检察机关保持检察政策的执行力和检察体制的完整性、战斗力，具有重要作用。大到《基层人民检察院建设考核办法（试行）》、《2009—2012年基层人民检察院建设规划》，小到《检察机关文明用语规则》、《中华人民共和国检察官宣誓规定（试行）》、《最高人民检察院关于严禁检察人员违规驾车的四项规定》，体现了检察机关对于检察队伍业务能力建设、作风能力建设的高度关注。另外，还有一部分是关于检察机关内部职权、内设机构、工作方向、工作中心的调整，如《关于加强上级人民检察院对下级人民检察院工作领导的意见》、《人民检察院控告、申诉首办责任制实施办法（试行）》等。

（三）政治回应类检察政策

政治回应类检察政策虽然其数量在三类中最少，但具有鲜明的时代性、政治性，如在中共十八大“八条规定”之后，高检院出台了《检察机关厉行勤俭节约反对铺张浪费若干规定》，坚决贯彻中共十八大的厉行节约、反对浪费要求；再如在中共十七大之后出台的关于开展“认真学习贯彻胡锦涛总书记重要讲话深入开展社会主义荣辱观教育”的文件，对党和国家对国家机关的要求第一时间贯彻落实。另外，检察机关为服务党和国家的大局，也出台了一系列宏观的政策性文件，如铁路检察工作适应新形势积极进入运输领域主战场、积极参加“严打”整治斗争和整顿规范市场经济秩序工作、充分发挥检察职能积极为西部大开发服务、认真贯彻党的十五届四中全会精神为国有企业改革和发展服务、在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策等诸多方面的意见和措施等。同时，针对不同时期社会的热点、民生问题，检察机关也倾向于出台专项类检察政策，突出检察职能在保护民生、查办犯罪中的作用，如严厉打击涉发票违法犯罪活动、依法严惩涉“地沟油”犯罪活动、加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作、限令拐卖妇女儿童犯罪人员投案自首、对重特大安全事故责任追究落实情况开展检查等通知和措施。

四、检察政策的功能

（一）法治再造功能

1.个案、类案的解决。刑法条文的抽象性以及其最终要适用的社会事实的广泛性，使刑事立法一旦形成就天生具有了滞后性，同时汉语言的多义性、模糊性，也导致刑法用语在某些场合具有多种解释的可能。例如针对盗窃罪罪状中规定的多次盗窃，何为“多次”，就存在不同理解，通常来说，按照中国的语言习惯“三者为多”，多次盗窃一般理解应为三次以上盗窃，但“两高”在1998年制定的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）中限定为“1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上”的情形，次数上虽然明确为3次以上，但是增加了1年内的时间条件以及“入户盗窃”、“公共场所扒窃”的行为方式条件，显示出最高司法机关有意提升多次盗窃的入罪条件、减小打击范围。这种检察政策应当说是适应了当时的社会形势的，但这种限制入罪范围的做法并未能有效地减少盗窃犯罪的发生，反而是随着盗窃方式的更新、盗窃对象的多样化，盗窃案持续高发势头不止。在各类刑事案件中，盗窃罪的数量一直居首位，据统计，2011年、2012年人民法院一审盗窃刑事案件数量分别为190825件、222078件，占当年所有一审刑事案件数量的22.72%、22.51%⑨。在这种新的形势下，尤其是《刑法修正案（八）》已经明确将入户盗窃、扒窃单列为盗窃罪的入罪条件，将多次盗窃再加以手段限定已经不具有合法性，故2013年“两高”出台的盗窃罪解释中，将多次盗窃界定为“两年内盗窃三次以上”，不仅取消了行为方式的限定，而且将时间条件也扩展到了两年内，在一定程度上做到了入罪门槛的降低与打击盗窃犯罪的时代背景相契合。

2.法治改革的探索。与弥补法律条文漏洞相似，在诉讼机制、检察制度发展运行过程中，遇有现行法律力有不逮的，检察政策发挥改革推进器的作用就有了用武之地。从司法实践来看，量刑建议、简化审程序、刑事和解、暂缓起诉等刑事司法实践往往开始于检察机关，以量刑建议为例，虽然新《刑事诉讼法》中尚未作出明确规定，但自1999年开始量刑建议就在北京市东城区人民检察院小露头角，经过十余年的发展、完善，最高人民检察院在2010年2月颁布施行的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》以及六部委2010年10月实施的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》均对量刑程序尤其是量刑建议制度进行了明确的规定，将其作为量刑规范化改革的重要组成部分。但遗憾的是，这次《刑事诉讼法》的修改并未将量刑建议明确化，在法律尚未作出明确规定的情况下，检察机关秉承公平、正义、效率的理念，对刑事诉讼程序在合法的框架内进行一定的改造，以回应社会对于量刑公正、审判监督的需要，正是检察政策在司法体制、诉讼制度改革完善过程中发挥作用的重要体现。但需要注意的是，不能将检察政策对司法改革的正向促进作用加以滥用、泛用，比如有些地方的司法机关，往往为了树立地方特色，盲目冒进，以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结等形式形成地方性的检察政策，缺乏合法性的支撑，还往往秘而不宣，成为剥夺、限制当事人权利，任意扩大检察机关权力的挡箭牌和借口，违反了正当程序原则，容易滋生司法腐败和司法不公。我们倡导的理性的检察政策正是把“在现行法律范围内进行改革”或者“不违反现行法律规定进行改革”作为改革的原则，并且通过局部试点、先期试验的方式推进检察改革。检察政策一方面避免了改革的盲动性、随意性，通过“试错”减少改革的成本，另一方面也为改革成果合法化、正当化提供了制度依托⑩。

（二）检察管理功能

作为司法机关之一，检察机关不同于法院的一个重要组织特征就是最高人民检察院领导地方各级人民检察院，上级人民检察院领导下级人民检察院，检察机关内部也是检察长负责制加以检委会的民主集中制。从检察政策的主体和主要内容来看，其作为最高检察机关推行检察工作目标、方针的载体，通常具有倡导性、号召性和指导性，对于业务规范类检察政策而言，更是具有一定的强制性，要求各级人民检察院和检察人员履行、遵守检察政策的各项义务、要求、职责等。其中针对队伍、作风建设的检察政策，更是明确了最高检察机关对各级检察机关、检察人员在行为准则、职业规范等方面的要求，以“禁令”、“要求”等形式出现，具有明显的检察管理效用。从检察一体化机制来说，检察政策既是对检察资源分配的结构化承诺和管制，也是治理检察领域从而建立或者维持检察系统内的秩序或一致性的控制工具。它把检察机关和检察人员纳入一个共同的框架之中，既有限制，也有激励。从这个意义上说，检察政策是实现检察管理的重要工具和表现形式[11]。

（三）政治宣示功能

与西方的司法机关性质不同，我国的“一府两院”制决定了检察机关并不是单纯的司法机关，作为宪法规定的法律监督机关，检察人员往往要参照公务员管理，这二者结合，赋予检察机关强烈的政治色彩。以《最高人民检察院关于充分发挥检察职能参与加强和创新社会管理的意见》（2011年10月8日通过，2011年12月1日印发，以下简称《意见》）为例，在《中共中央、国务院关于加强和创新社会管理的意见》(中发〔2011〕11号，2011年7月5日印发)出台不到半年，最高检察院就迅速出台了上述《意见》，通篇强调具有鲜明政治特色的社会管理工作也与检察工作密切相关，“既是检察机关履行职责的重要内容、发挥职能的重要领域，也是检察机关必须承担的重要社会责任。检察机关作为国家法律监督机关，担负着维护人民合法权益、维护社会公平正义、维护社会和谐稳定、维护社会主义法制统一尊严权威、促进反腐倡廉建设、促进经济社会发展的神圣使命，积极参与加强和创新社会管理是新形势下检察机关面临的重大课题”，将检察机关当下工作的重心和着力点放在了“积极参与”加强和创新社会管理上，首要要求就是“从服务党和国家工作大局出发深入推进三项重点工作”。对于检察机关的业务工作与社会管理这一政治使命之间的关系，该《意见》总结为，执法办案本身就是解决矛盾纠纷、协调利益关系的工作，是检察机关推进社会矛盾化解的首要任务和基本途径，要坚持把化解矛盾纠纷贯穿于执法办案的始终，使执法办案的过程变成化解矛盾、促进社会和谐稳定的过程，加强组织领导。而且作为近年检察机关深入推进三项重点工作的经验升华，最高检察机关在该《意见》最后提出明确要求：“各级检察院党组要把推进三项重点工作摆上重要议事日程，深入学习贯彻中央和高检院的要求和部署，认真研究深入推进三项重点工作思路和措施，加强领导和组织协调，逐步完善与深入推进三项重点工作要求相适应的体制机制，推动各项工作部署的有效落实。”这种政治回应类检察政策的颁行，一方面是对党和国家大政方针部署的积极回应，另一方面也是检察机关鲜明的政治属性使然。

四、新一轮检察改革的目标选择

通过对17年来最高人民检察院相关检察政策内容的分析和比对，我们可以看到两个问题：一是检察政策的政治属性和检察工作的专业属性的比例在大部分时间是处于政治属性大于专业属性的状态。对这个问题要从我国的司法权在国家政治权力的属性中来认识。二是哪些改革方案反复提，就是停留在原点，到底哪些是核心问题、重点领域的问题，不改革就会阻碍检察工作的发展。这样我们在新一轮的检察改革中就要重点考虑，投入力量，而不是再拖延下去。

长期以来，对于司法权属性的认识争议很大，这是和我国的政治体制结构相关联的。我们可以清楚地看到随着中国社会的整体发展、国家政治体制改革的推进、人们对司法权的属性认识的深化，司法权的政治属性和专业属性的比例也在不断调整。尽管司法权的专业属性是设置司法权的必要条件，但司法权的政治属性是自司法权设置之初就具备了的。马克思在《论德意志意识形态》中就专门提道：“法具有阶级性，法律不是统治阶级的一时灵感，而是他们共同利益的意志表现。”[12]因此，客观分析检察政策的属性有助于我们对新一轮检察改革的把握。回顾中国检察改革的历程，尤其是中共十六大以来的实践，最高人民检察院在现行体制框架内通过制定相应的检察政策实现了专业属性的增量改革。在国家政治体制改革还在不断深化的过程中，检察改革是无法单兵突进的。因此，检察改革只能是增量改革，检察政策中政治属性仍然要大于其专业属性。这是符合中国社会发展阶段和现实需要的。所以，我们在思考检察改革的时候，对检察机关作为国家的政权机关的政治属性要始终放在第一位思考，但这也并不意味着不去谋划专业工作的发展。从以上对17年的检察政策的分析中，我们可以看到检察改革中的专业属性比重始终是在不断地上升的。在中国共产党第十八次代表大会召开以后，新一轮的司法改革又拉开了序幕。“法治思维”[13]成为依法治国基本方略的主要内容。法治思维的概念首先是有别于人治思维而强调规则之治。作为司法改革重要组成部分的检察改革在以往增量改革的基础上，完全可以以“法治思维”作为检察工作的指导思想来推动。我们知道，“法治思维”的贯彻是要靠组织和组织中的人来保障的。只有组织和人的问题解决了，检察政策的专业属性才能进一步增强。因此，可以把改革组织结构和结构中的人的管理作为新一轮检察改革的重点。这样，既不调整检察工作的政治属性，又能够通过组织人事这种本身就是属于政治方面工作的改进来加强检察工作的专业属性。其实，上一轮检察改革方案就多次提到了检察官职业化的分类管理、检察官的独立办案机制，这两个目标已经取得了共识，包括制定了完成的时间表，只是基于改革条件不成熟而延至现在。2009年中共中央政治局通过的《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》也提到这两个目标。长期以来，法官、检察官队伍的管理基本上按照行政序列的管理模式来管理，审判职能、检察职能与行政职能的待遇不分，晋升采用单一行政职级管理说，省级法院的助理审判员、省级检察院的助理检察员成绩突出要升为审判员、检察员，首先其所在部门得有处级行政编制。这种情况在基层显得尤为突出。受到行政规格的限制，基层法官、检察官由于职务层次偏低，行政副科级的职数受到组织部门的编制管理，晋升空间受限，工作积极性受到较大的影响，一定程度上导致部分法院、检察院机构庞杂，法官、检察官整体专业素质下滑。检察机关内部专业机构和行政机构的单一管理模式已经不能适应检察工作的需要。同时管理模式行政化还导致法官、检察官在行使职权时容易受到干扰。以检察官为例，除法律明确规定由检察长或检委会决定的事项外，检察官对其承办案件有决定权。而现在检察官办案普遍存在案件层层审批制度，检察官承办的案件要经过办案组长，主管副科长、科长，分管副检察长甚至检察长、检察委员会等多个审批环节。审批者不办案，办案者不审批，形成“检察人员承办、部门负责人审核、检察长决定”的模式。因此，保证检察官办案机制的独立性是检察官履行法定职权的重要保障。

通过对最高人民检察院17年来文件的归纳和总结，笔者试图找到新一轮检察改革的现实目标。笔者提出的这两个目标在数量上看似只有两个，但是它们已经被拖延了十多年。这十多年间，就是这两个目标的搁置才导致我们出台的大量文件在指导思想、工作方向上处于反复叙述阶段而不能有效解决存在的问题。本文通过直观比对检察机关颁布的文件的方法来找出检察改革存在节点问题，实际上也是探索一种研究方法。这种方法还有待实践的检验。

注释：

①④⑤[11]谢鹏程：《论检察政策》，《人民检察》2011年第3期。

②吴卫东：《简论和谐社会构建视野下的检察政策》，《法制与社会》2009年7月（下）。

③1997年仅下半年纳入统计，2013年又只有前五个月纳入统计，总体上记为17个年头。

⑥⑧⑩卢希起：《检察政策的功能》，《国家检察官学院学报》2012年第4期。

⑦《最高人民检察院司法解释工作规定》（高检发研字〔2006〕4号）第四条。

⑨《两高相关负责人解读办理盗窃刑事案件司解》，《人民法院报》2013年4月8日。

[12]《马克思恩格斯全集》（第27卷），人民出版社1972年版，第423页。

[13]参见《中国共产党第十八次全国代表大会报告》。