期待可能性理论与我国刑法的借鉴

周倩

摘 要：期待可能性理论是大陆法系国家刑法学界和司法界已得到全面确认和采用的一项基本理论。该理论体现了“法律不强人所难”的核心思想，表达了刑法对人性的关注和尊重，促使刑事责任建立在更加合理、人性的基础上。由于我国与大陆法系国家的犯罪理论不同，期待可能性理论在我国犯罪构成中没有明确规定，但是该理论所蕴含的价值是值得我国刑法借鉴和学习的。

关键词：期待可能性；法律责任；价值

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）26-0117-02

期待可能性理论起源于20世纪初的大陆法系国家，是当代大陆法系国家规范责任论的核心，它是建立在人性基础上的一个深刻理论。进入21世纪以来，在“以人为本”科学发展观的指导下，我国社会各方面更加注重向人性化的方向发展，期待可能性理论引起了我国学者的广泛关注。期待可能性理论的产生、存在环境是大陆法系国家，该理论有何价值及对于我国刑法理论有什么可以借鉴的地方，这是笔者在这篇文章中主要研究的问题。

一、期待可能性理论概述

（一）期待可能性理论的含义、渊源

期待可能性理论是指根据行为时的具体条件和具体环境，能否期待行为人不实施违法犯罪的行为，而选择合法的行为方式的现实可能性。如果根据行为人所处的条件和环境不存在选择实施合法行为的可能性，即行为人除了实施违法行为之外无任何其他选择，则此时没有期待可能性，行为人对此不应承担法律责任。相反，如果根据行为人所处的条件和环境可以选择实施合法行为，而行为人却实施了违法行为，则此时有期待可能性，行为需要对自己的违法行为承担法律责任。

期待可能性理论起源于19世纪德国的“癖马案”。被告是一位车夫，被告在驾驶马车的过程中发现雇主的马有用尾巴缠绕缰绳并用力下压的怪癖，马的这种怪癖极易导致危险。被告多次告知雇主要求其换马，雇主以辞退被告为要挟不予换马。无奈之下，被告只能驾驶这匹怪马。一日，马的怪癖发作导致被告无法控制马车，将一路人撞伤。此案经过审理认为，被告为了维持生计，保全职业，不得已才驾驶该马车，从而导致车祸。最终法院以不能期待被告不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由判处被告无罪。这个判决表明，根据行为人所处的条件和环境，行为人没有选择合法行为的可能性只能实施违法行为时，即无期待可能性时，行为人不承担法律责任。这个案例引起了德国刑法学者的广泛关注，经过弗兰克、迈耶等人的不断发展、完善，形成了期待可能性理论。

（二）期待可能性理论的理论基础

期待可能性理论在产生之初并没有引起社会的广泛认同，但从其进一步发展、壮大的轨迹来看，它是一个有着强大生命力的理论，主要原因是它具有坚实的理论基础，主要体现在哲学基础、伦理基础和法理基础上。

1.期待可能性理论的哲学基础——相对意志自由

马克思主义相对意志自由论，认为世界上的一切事物都是有因果关系的，人的意志和意识是受客观存在的事物所决定的，同时人的意志和意识也具有主观能动性，具有自主选择行为的能力。期待可能性理论中期待行为人放弃违法行为，选择实施合法行为，这就是人的主观能动性的体现。但是期待可能性理论的适用前提是在特定的行为条件和行为环境中的，这就是客观现实对于人的意志和意识的决定作用。正是有了相对意志自由，行为人才有了实施与不实施违法行为的可能性。在特定的行为环境且意志自由的情况下，如果行为人实施了违法行为，则体现出了行为人的主观恶性，此时就应该承担法律责任。但是如果由于特定的行为环境使得行为人没有选择的自由，行为人不得不实施违法行为来保全自己的利益，此时，即使行为人实施的是严重的违法行为，也不应承担法律责任。所以，期待可能性理论正是相对意志自由论在刑法中的体现及运用。

2.期待可能性理论的伦理基础——人性

人性是在一定社会制度和一定历史条件下形成的人的本性，是从根本上决定并解释着人类行为的那些人类天性。人道主义刑法观认为，刑法的制定和实施应该与人性相符合，对人性的弱点采取合理的宽容态度。人性具有趋利避害，保护自我的本能。在紧急，危险的环境中，行为人在没有其他救济方式可以选择的前提下，为了保护自己的合法权益，实施了违法行为，此时，法律不应追究行为人的法律责任。期待可能性理论正是对人的趋利避害、保护自我的本能给予法律救济的理论，它体现了对人性的尊重和关怀，具有很深的伦理基础。

3.期待可能性理论的法理基础——谦抑性

我国刑法的谦抑性来源于日本的刑法学理论，随着社会转型越来越受到理论界和实务界的重视。刑法的谦抑性是指，立法者以最小的社会支出，即少用甚至不用刑罚，来获得最大的社会效益，以有效地预防和制裁违法犯罪行为。刑法的谦抑性体现了“慎刑”的思想，避免刑法的过度适用而导致侵犯人权。期待可能性理论认为，在没有可能选择实施合法行为的情况下，行为人实施的违法行为是不需要承担法律责任的，这除了哲学和伦理方面的原因外，再有就是为了防止罪刑关系的扩大化，防止国家刑罚权的滥用，从而体现出了刑法抑制、收缩的谦抑特征。

二、期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义

期待可能性理论是由判例发展而来的，经过几百年的发展，该理论越来越受到各国的重视，这充分说明了该理论所蕴含的价值取向与人类的社会现实具有很高的契合性，对于我国刑法也具有极大的借鉴意义。

（一）理论意义

1.有利于科学地解释我国刑法的相关规定

尽管我国的刑法没有明确规定期待可能性理论，但是这并不能排斥我国在刑事立法和实践中都蕴含期待可能性理论的精神。例如我国刑法规定的不可抗力事件，用期待可能性理论可以很好地解释为什么行为人的行为不构成犯罪。刑法分则规定的强令违章冒险作业罪，尽管危害的结果是由工人的生产、作业行为造成的，但是我国法律规定仅处罚指挥人员而不处罚工人，这与期待可能性理论的起源“癖马案”如出一辙，也是期待可能性理论在我国最直接、最明确的体现。类似的规定还有很多，如：防卫过当、避险过当、胁从犯等，用期待可能性理论可以更加科学合理地对此规定做出解释。

2.有利于完善我国刑事立法的规定

在社会主义法治国家，人人都要遵守法律，究其原因主要是法律的威严和公民对法律的信仰。但是法律不可能对每一种情况都进行细致的分析、规定，这就需要我们进行法律解释，引入期待可能性理论作为我国刑事立法的指导思想，可以很好地弥补我国法律的空白和漏洞，可以保障法律的威严。期待可能性理论还体现了对人性的关怀和尊重，有利于培养公民对法律的忠诚和认同，有利于推进社会主义法治国家的构建。

（二）实践意义

1.对我国的司法实践具有指导意义

法律的生命在于执行，如果法律仅仅得到公民的认同和尊重，而没有被执行，那么该法律就不是真正意义上的法律，期待可能性理论可以指导我国法律得到更好地执行。实践中发生的盗窃、抢劫，侵占等案件，法院在量刑的时候应充分考虑行为人实施该种犯罪的原因是什么，是出于寻求刺激还是生计所迫，在其他基本情节基本相同的情况下，后者比前者承担的责任要轻一些，因为后者在实施该行为时的期待可能性要比前者弱。我国刑法一直强调要控制死刑，但是长期以来一直关注的是立法对死刑的控制，而忽视了司法对死刑控制的实际意义，运用期待可能性理论指导我国死刑的司法实践具有积极的意义。

2.对我国刑罚的轻缓化具有推动作用

刑法轻缓化是当今世界的发展趋势，刑法修正案（八）取消了很多罪名的死刑，并且降低了很多罪名的法定刑期限。期待可能性理论的引入可以促使法官在审判中基于人性的理论基础对行为人的行为动机进行深入的分析，并且在此基础上做出相应的刑罚，期待可能性理论可以有效地遏制重刑观念，有利于推动我国刑罚的轻缓化发展趋势，这同时也符合构建社会主义和谐社会的法治要求。

三、我国刑法对期待可能性理论的借鉴

期待可能性理论具有显著的科学性和合理性，但是我国刑法中没有关于该理论的明确规定，这就需要我们在法律的制定和实施阶段要有选择地借鉴其合理、科学的成分。

（一）我国立法对期待可能性理论的借鉴

期待可能性在理论和实践方面对于我国刑法具有积极的意义，尤其是其人性的伦理基础和谦抑的法理基础可以很好地指导我国的立法实践活动。主要体现在我国的刑事立法过程中，时刻谨记期待可能性理论，要更加关注人性的伦理精神和谦抑的刑法原则，更加关注行为人实施行为时的主观意图。只有这样，我们制定出来的法律才是人性的法律，才会得到公民的信仰与尊重。所以，要想实现全体公民遵守刑法，就必须以刑法规范能够被遵守为前提。因此，刑事立法的内容应当合理。

（二）我国司法对期待可能性理论的借鉴

在司法实践中，必须查明行为人是否具有期待可能性，如果行为人不具有期待可能性，那么该行为人就无罪过；反之，如果行为人具有期待可能性还是实施了违法犯罪行为，那么该行为人就有罪过，就具备了承担刑事责任的主观方面的要件。在定罪方面，期待可能性理论是前提，如果不存在期待行为人为合法行为的可能性，那么行为人就不具有主观恶性，也就无法满足犯罪构成要件中的主观方面的规定。在量刑方面，也要借鉴期待可能性理论，将期待可能性的高低与量刑责任的轻重联系起来，期待可能性越高，说明人为合法行为的可能性就越高，而其犯罪的主观恶性就越大，对其处罚也就越重；反之，其犯罪的主观恶性就越小，对其处罚也就越轻。因此，司法工作人员可以依据案件事实，借鉴吸收期待可能性理论，查明行为人的主观方面及量刑情况，然后再结合其他的相关因素进行综合判断。

四、结语

综上所述，从对期待可能性理论的梳理中我们了解其理论基础及对我国刑法的意义，所以我们有必要借鉴该理论来指导我国的立法、司法实践，使得我国的刑法更加完善，更加人性化。但是，在借鉴的过程中我们必须坚持取其精华、去其糟粕，在批判中继承、在创造中转化的原则，使期待可能性理论在我国刑法中发挥最大的功能。

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