“侵权判决规避”问题：侵权法经济学的一项挑战

李井奎，史晋川

(1.浙江财经大学经济与国际贸易学院，浙江杭州310018;2.浙江大学 经济学院，浙江 杭州310027)

一、引 言

侵权法是市场经济条件下各国的一项基本法律。我国于2009年12月26日通过并于2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》即是这样的一部法律。《侵权责任法》的第一条规定了这部法律的立法目的，即:“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”这一立法目的的内涵，囊括了侵权责任法三种不同的规范目标，分别是法律经济学家主张的威慑功能(Deterrence)、批评法学者所认为的损失分摊功能(Loss Spreading)以及其他法理学家比较认可的所谓矫正正义(Corrective Justice)功能。从法学理论上来说，侵权责任法要求侵权行为人就其对侵权受害人所犯的错误进行赔偿，无论这些错误是出于故意还是由于过失所造成。犯有过失的侵权行为人从其财产中支付赔偿金，除非他们已经购买了足够的责任保险。侵权法律体系通过这样的程序实现对错误行为的威慑以及执行正义。这可能会使得潜在的侵权行为人更为小心。一旦事故发生，通过将财产从侵权行为人那里转移到侵权受害人，从而实现法律的正义目标。从经济学的角度而言，侵权行为具有负外部性。这些行为由于面临着较高的交易费用，往往难以达成私人间的契约，将伤害内部化。因此，科斯定理的结果在这类行为面前无法实现，侵权责任法才在这一基础上弥补契约治理的不足，通过让致害人在不同的责任归责原则下补偿受害人以实现成本的内部化。当潜在的侵权行为人内部化了其所造成的伤害的成本时，他们就会有动力在有效的水平上进行预防努力①S.Shavell(1987)的《事故法的经济分析》，A.M.Polinsky(2009)，Cooter和Ulen(2011)，以及兰德斯和波斯纳的《侵权法的经济结构》(1987)这些主流法律经济学教科书均持有这种观点，对于侵权法的经济分析是一脉相承的。。

侵权责任法的这种良好意愿，无论从法学中的正义出发，还是从经济理论中的外部性角度论述，似乎都无懈可击。但是，这些理论的前提是侵权行为人总是有着充裕的资产并且秉承正直守法的态度来面对自己所做出的侵权行为，事实上，这两个假设并不总是成立的。现实中的行为人常会出现没有充裕资产进行赔偿，而且也常利用法律在这方面的规定刻意回避侵权责任。我们来设想这样一种情形:一家处理危险废料的企业准备长时期经营下去，为了规避未来的责任，它须在倾倒危险废料上极端小心。不过，它或者也可以采取鲁莽的倾倒策略，从而积累潜在的侵权责任到一定程度，超过了其本身的资产。由于预期到未来的责任和破产情况，该企业就会持续的分发利润，并使得资本保持不足。一旦伤害发生且被起诉时，该企业就会宣布破产，其侵权受害人和其他未被满足的债权人取代该企业所有者的位置。但是，即便如此，侵权受害人也可能无法得到应有的补偿，因为企业财产不足以清偿这些侵权债权和其他债权，更何况，侵权之债在我国的破产清偿顺位中顺序相对靠后，几乎没有希望能够得到符合公平标准的受偿份额。三鹿破产清偿事件就是一例。这种情况说明，那些高风险行业的企业可能会面对太多的事故，同时拥有过少的资本，结果会降低产量，并扭曲了资本比率。如果侵权责任导致了破产和清算的话，公司的那些不可转让的资产就会被破坏。比如商誉、组织机构以及其雇员在该公司如何运作上所拥有的知识(即所谓“企业专用性人力资本”)。这种规避责任的行为，导致了严重的非效率，也使得侵权责任法的良好初衷无法得到实现。

近三十年来，法律经济学文献在这一问题上进行了大量的思考，本文意在从以下几个方面来展开这些思考的成果:首先，我们引入考察这一问题的最初的基本模型，对其进行经济学逻辑上的阐述;其次，对于这一问题的社会和经济根源进行分析和探究;然后我们对相关的救济方法进行评述，主要涉及到的是扩展责任的考察以及管制和责任规则配合使用的研究，基本上是从制度设计的角度，从事前的角度予以分析和评论;最后，我们对这一问题在我国的法律和制度现实情况下的严重性进行总结性的评论。

二、文献的滥觞:早期的基本模型及其扩展

(一)基本模型

Summers(1983)最先提到这种现象:一个侵权行为人伤害了一个受害人，如果行为人有清偿能力，那么受害人可以将之诉诸法院请求赔偿;如果侵权行为人业已破产，或者对于受害人来说采取行动惩罚受害人代价极为高昂，那么从受害人的角度来看，侵权行为人就消失了，受害人将无法获得补偿。侵权行为人有可能销声匿迹将对其采取预防措施尽力避免事故发生产生微妙的影响。一般认为，潜在的侵权行为人越是相信他可能逃避将来的责任，他就越是缺乏足够的激励去预防事故的发生。Summers(1983)首先使用了经济分析方法对这种消失的被告问题(theproblemof thedisappearingdefendant)进行研究。就产生这类侵权行为人无法受偿侵权之债的事故种类，他的分析具体评价了各种责任规则的相对效率。Summers对过失责任规则和严格责任规则之间的差异进行细致的分析，并得出结论认为前者相比较于后者更有效率。

Shavell(1986)则给出了正式的模型，侵权行为人只有有限的资产会对侵权受害者负责，这会使得他们更经常地从事过于曝露在风险之下的活动，并采取了更少的预防努力。Shavell将这一问题称之为“Judgement－proof problem”，即侵权行为人的资产以及其所购买的保险不足以补偿侵权受害人的伤害，所出现的侵权之债赔偿不能的问题。这篇文章通过经济分析模型得到主要结论包括:第一，责任规则无法为消除风险提供足够的激励;第二，购买责任险的动机是递减的;第三，随着责任险购买的幅度加大，过度从事风险活动的问题可以逐步得到缓解，如果保险公司监督预防努力的能力是完美的，则预防努力不足问题就会极度恶化。

Shavell(1986)的基本模型处理的基本上是包括两方:一是侵权行为人，也即致害方，他们可以通过提高预防努力来降低事故概率;另一方是受害人。x表示侵权行为人的预防努力水平，x≧0;p(x)表示事故发生的概率，表示事故发生后造成的损失量;0≤y≤l，表示侵权行为人的初始财产;U(.)是侵权行为人的财富的冯·诺依曼和摩根斯坦恩效用函数，侵权行为人可以是风险厌恶的，也可以是风险中性的。给定这些条件，则侵权行为人选择x*的预防水平是为了最小化下式:

因此x*必须满足下式:

由这个式子求出的x*才是预防努力的效率水平。首先，我们从社会角度来看，假设存在一个仁慈的独裁者，他如何来解决这一问题呢?该独裁者将会选择侵权行为人的预防努力水平以及与事故相对应的财富水平，直到没有其他选择还可以进一步提高侵权受害人和行为人的效用。而这里的x*正是这样的帕累托有效解。这就意味着，这位仁慈的独裁者将会全面为风险厌恶一方保险，只有这样，该方才会最小化事故成本和预防成本之和，才会实现预防水平最优。如果从事这项活动的收益为b，则b＞p(x*)l。最后的分析表明，侵权行为人财产不足的情况将会带来三类问题:侵权行为人倾向于过度从事危险活动，不会进行充分的预防;由于其缺乏购买责任险的意愿，风险由侵权行为人承担，同时又因为行为人财产不足而转嫁到受害人身上;受害人受到侵害而无法充分得到补偿的概率加大。但是受害人也不会自愿去购买这类保险，在这种情况下，Shavell提出了两类社会政策:首先，政府建立公共保险基金予以保险;其次，要求侵权行为人必须购买最低水平的责任险或具有最低水平的资产，又或给有充足资产的第三方施加代理责任(vicariousliability)。这些公共政策成为之后一再讨论的基础。

(二)基本模型的后续扩展

消失的被告问题(theproblemof thedisappearingdefendant)和侵权之债清偿不能问题(Judgement－proof problem)究其产生原因来说，具有很大的相似性，这一问题被严格的提出并经过分析之后，引起了法律经济学文献的重视。Mattiacci和Mangan(2008)曾对这两个问题进行了梳理，虽然侵权法意图为潜在的侵权行为人提供预防激励，但是一旦被告或者破产或者通过其他法律手段逃避而消失，或者侵权行为人的财产不足以清偿侵权之债，就会产生侵权法中无法内部化的外部性问题。

基本模型中所揭示的问题，从根本上说是由外生给定的，Beard(1990)表明，当投资是以资金形式作出的，则企业往往会过度预防。从直观上来说，超出现金预备之外的支出，侵权受害人是无法要求的，因此侵权受害人事实上是有效地补贴了公司的现金投资。这篇文章检验了潜在的破产威胁对严格责任条件下的侵权行为人的预防选择的影响。当破产切断了企业正常的支出，相对于社会的收益而言，这会减少侵权行为人预防努力所取得的收益，破产的可能性会为预防支出创造出一种隐含的补贴。这一补贴直接依赖于破产的概率，其直观结果是:潜在的破产侵权行为人相对于社会最优水平的预防努力而言，会出现过度投资，随着他们的财务状况的提高，这会降低他们的预防水平，随着他们变得资金越来越雄厚，这将会使得侵权受害人的处境更为恶劣。这篇文献的结果与前述基本模型有所差异，原因有三:第一，Shavell将预防努力看成是非金钱性质的，但是和一定的金钱相等价，因此预防并不会减少支付赔偿的资产额，也不会降低潜在清算所带来的补贴效应。其次，Shavell将事故的成本看成是固定的而不是随机的。最后，Shavell允许侵权行为人是风险厌恶的。但是，Beard认为，预防努力的选择和风险态度之间的关系非常复杂，我们不能得出结论称更厌恶风险的侵权行为人会采取更多的预防努力。

Miceli和Segerson(2003)在一个简化的框架内详细分析了严格责任和过失责任原则的结果。如果预防努力是金钱支出，而且严格责任可以实施的话，财产虽然不足但是比较接近损害总额的侵权行为人往往会采取更多的预防努力，其财产约束并不是必然起作用的，事实上，他们认为，只要在事故没有发生的情况下，预防努力的成本才是作为成本而存在的，否则，预防努力的成本仅仅是对赔偿资产的一种侵蚀罢了①我们可以正式地表述这一问题:预期成本是x+p(x)［y－x］=［1－p(x)］x+p(x)y，而在非金钱支出预防努力情况下，预期成本为x+p(x)y。。这样一来，他们的结论表明具有潜在侵权之债支付不能的行为人的预防努力超过那些有充足财产的侵权行为人。Friehe(2007)也发现了类似情况，在考虑严格责任条件下，如果个体是风险厌恶的，那么潜在侵权之债支付不能的行为人会更加努力预防事故的发生概率。MacMinn(2002)考察了风险厌恶的个体在严格责任和过失责任两种情况下的行为。他表明，那些表现出侵权之债支付不能的侵权行为人在非金钱支出的努力预防条件下，严格责任规则下会进行较多预防，在金钱支出的努力预防条件下，过失责任原则下才会进行较多预防。Friehe(2007)则在此基础上，更进一步地比较了一旦发生事故，资金充裕的侵权行为人和资产不足的致害人在预防激励上的差别。

Boyd和Ingberman(1994)通过考虑预防对伤害所造成的损失程度而不是事故概率上的影响进一步深化了这一分析。他们考虑在严格责任的情况下，在考虑损失的规模受预防影响的框架下，无法补偿的损害额将会引致有效的激励。因此，在这样的情况下，资产低于伤害水平的行为人就会采取有效的预防努力。Mattiac-ci和De Geest(2005，2006)沿着这一方向，增添了第四种可能性，也就是将概率和事故损失大小做出区分，分别进行考虑。

此外，有些学者也指出，当致害方为公司时，通过破产来逃脱责任也会破坏侵权法的将侵权成本内部化的努力。Lopucki(1996)指出，新的证据判别技术能够使得公司无需资本不足即可规避侵权责任。首先，一家企业可以将它的风险业务转给其旗下的子公司，而法院很少会因子公司的破产而强制执行母公司的资产。Ringleb＆Wiggins(1990)更是用证据显示了有潜在侵权责任的公司，会将其风险业务剥离，并组建更小的公司来从事经营活动。这些都是Summers所指出的消失的被告中的另外一种形式的表述。事实上，有不少学者在对一些著名侵权案件——如Exxon Valdez油轮污染阿拉斯加海岸——进行研究时发现，这些公司有意试图通过与油轮公司签订合同让他们运送石油从而逃避自身责任，Brooks(2000)认为，针对这些情况，法院应当刺破公司的面纱，追究这些大石油公司的责任。

这些学者们的研究从各种不同的假设条件以及法律规则设计视角出发，在Shavell(1986)的基本框架下进行了逻辑上的延展，虽然结论略有差异，但是毕竟都承认，至少在经济逻辑上，被告消失问题和侵权之债支付不能问题的确存在，它们都是对侵权责任法将侵权行为外部性内部化的努力上的一个反叛，从而为当前的侵权法律提出了挑战。

三、问题的根源:大规模侵权、有限责任与道德风险

(一)风险社会下的大规模侵权现象

现代社会充满着各种各样的风险。与传统社会不同，这些风险不仅仅是大自然所带给我们的，更多的来自人类自身，而且后者越来越成为风险的根本性来源。在德国社会学家乌尔里希·贝克(2004)认为，财富的增长和风险的发生是正相关的。工业社会的风险，不再单纯表现为自然界的震怒，相当一部分来自现代科学技术和不良市场制度体系的负面影响，在医疗、食品、生产环境、电、汽车、核辐射等一系列技术环境的背后，则是人类自我创造的诸多风险。如果发生大范围的侵权现象，通常会被归为大规模侵权问题(masstorts)。大规模侵权并非是一个法律用语，而是用来指称这样一种情况:极大数量的侵权索赔都是由于一个事件或者使用同一个产品所造成的(Cooter＆Ulen，2011)。Nagareda(2007)研究认为，大规模侵权有这样几个显著的特征:受害人众多、地理分布广、历时性长以及事实情况复杂(factual patterns)。大规模侵权现象在20世纪末叶之所以备受各方关注，除了民法程序、侵权法的理论发展以及政治维度之外，工业化显然是最为显著的因素。可以说，大规模侵权是工业化的副产品。产品的系统化生产，以及产品销售的空前规模，使得侵权伤害的范围被这种工业化和现代性的市场体制给放大了。任何小的缺陷也会因为这种大规模生产和销售而扩展到更广阔的消费者群体中去。大规模侵权事件不断提醒人类对这个世界的掌控是不完美的。有些学者在这个方向上甚至走的更远，Jon D.Hanson＆Douglas A.Kysar(1999)认为，大规模市场化的需要为生产商在与其产品有关的风险方面误导消费者提供了激励。不管这种认识是否是一个一般性的事实，大量的大规模侵权事故的确是客观存在的现象，其中影响最大的就是石棉破产案。石棉具有很好的防火功效，因此成为很具价值的建筑材料。直到1979年被美国政府切实禁止之前，石棉一直被广泛使用。所以禁止原因在于石棉对个人健康极具危险，吸入石棉会致癌，但是疾病潜伏期很长。White(2004)的数据告诉我们，截止到2002年底，大约有73万人向超过8400个被告提起诉讼，要求赔偿的总金额估计高达740亿美元。由于事故责任，大约有85家公司已经提出破产，多家保险公司也因此而陷入财务危机。而且侵权受害人还在不断的增加，最终可达三百万之巨，诉讼成本更为惊人，根据Carroll等人(2004)的估计可达2000到2500亿美元。当大规模侵权事故发生后，无论风险的来源是否是当事人的故意或者疏忽，一个重大的问题就会摆到侵权责任法的面前:涉案企业的资产根本不足以赔偿侵权受害人的损失，更遑论惩罚性赔偿金了。大量企业破产，造成了被告消失;甚至很多企业在事发之前就将自己的公司全部财产抵押，从而在事后借助破产法侵权赔偿顺位的调整而逃脱责任(Che和Spier，2008;李井奎和史晋川，2010)。此外，预先通过金融安排选择企业组织形式，从而逃避侵权债权造成的财务危机也是常用的一招。在很多商业环境里，破产法只是一个现成的程序包，并不能有效地对事前这种组织和金融安排有所防范。正是这类现代市场社会的风险特征以及法律体系出现的彼此制约上的缺憾，大规模侵权行为问题的解决往往极为棘手。

(二)有限责任:一柄双刃剑

大量侵权行为无人负责的情况，还是公司法一项基础性原则带来的结果，这项原则就是有限责任。应该说，作为公司法的基石之一，有限责任原则对现代市场经济社会的发展厥功甚伟，正是经济上的合理性为这条原则奠定了合法基础。有限责任原则分散化了投资者的风险，使得大规模的商业计划能够成为可能;它还降低了在特定企业内部对投资进行监督的成本，个体投资者可以将资金通过购买股票的方式投资于多个企业，建立投资组合，分散了风险。两个方面的优势综合起来，“为现代产业革命提供了资本积聚的现实基础”(Cook，1921)①Cook教授还有一段解释有限责任重要性的著名的话:“对公司债务的个人责任以其股票出资额为限，在工业化的世界，这创造了大量奇迹。如果像这样的自由一旦不存在的话，公众就不敢去买股票，因为他们要为公司的债务负担其最终责任。不过，这种责任的有限性，是在出资额以外的有限性。”。但是，公司法不断地受到现代社会对这个原则的挑战。各类事故、大规模侵权、环境破坏、商业欺诈等等，都引起了广泛的争论(Green，1993;Hansmann＆Kraakman，1991)。在过去四十年里，对公司侵权的有限责任局限，招致了大量的批评。这些批评者认为，有限责任产生了很多负外部性，鼓励了具有社会伤害性的公司行为(Million，2007)。从历史上看，有限责任原则是意在保护公司契约责任中的股东以及那些自愿成为公司债权人的权利的，但是这些保护意图并没有涉及侵权责任和非自愿的债权人(Hansmann＆Kraakman，2000，2006;Leebron，1991)。有些批评者认为这一原则压根没有什么规范性质或者历史合理性作为基础，他们建议公司法改革的目标应该是将公司有限责任原则排除在公司侵权情况之外。Halpern等人(1980)甚至建议对于那些小公司来说，无论是侵权诉求还是合同诉求，应当全部适用无限责任。

有限责任的确赋予了某些债权人享有了比其他债权人更多的权利。根据是否签约，我们可以把债权人分为两类，一类是事前的签约债权人，这类债权债务关系的产生是由于企业与债权人之间存在着合同关系，因此这类债权人的权利往往可以在事前通过合同得到保护。一旦公司的代理人出现与合同不符条款，签约债权人即可要求赔偿，这种合同债权的赔偿并不以有限责任为限。与此相反，侵权受害人则属于非签约债权人，这类债权人通常无法预期到他们的伤害，或者即便可以预期，但是交易成本也极为高昂。这样一来，侵权受害人就无法与公司之间进行议价:一不能给公司创造激励，从而第一时间避免侵权伤害行为的发生;二不能为激励公司，令其为侵权受害人提供足够的赔偿。总而言之，签约债权人可以通过有限责任为自己要求更多的风险溢价，而侵权债权人却无法如此。一旦发生侵权伤害，侵权受害人极易出现无法受偿的现象。被告消失以及侵权之债无法受偿的制度原因，就公司法的层面而言，未必不在于此。

(三)直接发生机制:道德风险问题的存在

大规模侵权是风险社会的表征，公司的有限责任原则说明现有的法律体系中属于公司法层面上的一个悖论:促成现代市场社会发展的法律基石也成为了现代社会的法律难题。而这一切都是通过企业这种市场组织集中表现出来，风险的存在以及侵权的现实发生，往往通过这一现代市场组织中坚而得到发挥。对于企业来说，通过企业内部行为降低交易费用，是其胜于市场的一个重要优势。但是，基于企业的代理观点，在解决这种信息问题上，同样会出现道德风险问题，尤其是在有限责任原则下。企业由有资金约束的企业家所掌控，他拥有关于这个企业的内部信息，从外部债权人处借得资金，进行经营。有限责任原则下，这会产生道德风险，如果项目成功，企业家获得资金，签约债权人也可以根据合同获得回报，其努力程度将受到企业资本结构的影响(Brander＆Sperncer，1989)。但是，由于企业家的行为与绩效之间存在着不确定性，因此企业家就会存在道德风险的动机。解决道德风险问题，一个是购买保险，以在整个社会平摊这种不确定性带来的后果;另一个就是对经济参与者必须要承担的责任予以程度上的限制。有限责任条款通常都会写入私人合同，世界各个国家都有破产法，从而允许人们或者公司能够仅仅负担有限的财务上的责任(Sappington，1983)。Innes(1990)最早通过最优债务合同分析了这一问题。Holmstrom和Tirole(1997)与Innes(1990)采取的方法都强调了财富约束的重要性，他们的结论认为代理人的有限责任使得债务在引发不确定下的努力方面成为一个威力强大的工具。有关资本结构方面的文章对此也有论述(Myers，1984;Myers＆Majluf，1984)。Poblete＆Spulber(2009)进一步建立了风险中性和努力不可观察假设下的代理模型，该模型的结论认为，道德风险的无效率是作为代理人的有限责任导致的，该论文给出了最优合同的充分和必要条件，并就债务的比例进行了推导，认为这个比例与公司发生意外的概率相等。这些模型虽然和我们讨论的问题并不直接相关，但都探讨了在有限责任规则下的道德风险问题。无可否认的是，不论这些模型的假设和结论如何，侵权之债势必是这类道德风险问题的副产品。如果不存在不确定性，或者信息是完全的，那么，无论是自然风险还是人为风险所造成的侵权，都可以由诸如法院之类的第三方验证，则道德风险问题即不会存在，而侵权风险也可以明确予以合同化，本章所讨论的问题也就不存在了。但是，真实世界正是无法保证这类完美前提，才造成了道德风险问题的广泛存在，使得风险外部性内部化的努力变得具有普遍意义。

因此，我们需要良好的制度设计以及企业主体的经济行为分析，确定道德风险问题发生的根源和条件，讨论解决之道。而对于不确定性造成的大规模损害赔偿问题，我们则须探讨行业规制之道，更为合理和符合效率的解决问题。

四、现有的救济方案:从替代责任到最低资产要求

(一)替代责任的有效性

如果还有另外一方能够对资产不足一方的行为有所控制，并且资产不足的一方还可以直接影响风险的话，那么这另外一方就须对第一方所造成的损失负代理责任，这样的话，替代责任方就可以降低风险(Shavell，2007)。替代责任(Vicariousliability)是将责任强加在与侵权行为人有关的一方，该方可以对侵权行为人的行为予以某种程度上的控制。替代责任的形式其实非常广泛，比如父母应对其子女对他人造成的伤害承担责任，承包人需对次承包商所造成的伤害承担责任，企业也须就其雇员所造成的侵害负责。侵权替代责任所提出的最初议题仍然是科斯问题:如果委托人和代理人能够根据协议重新配置彼此之间的责任，那么在委托人和代理人之间的责任配置为什么会如此重要?替代责任的基本分析框架是由Kornhauser(1982)和Sykes(1981，1984)首先借助委托－代理模型发展出来的，这一基本分析将代理人的破产清算以及事故各方责任能力的限制作为基本的条件来支持替代责任。

Kornhauser(1982)、Sykes(1984)和Shavell(1997)都认为，由于在代理人资产和预期的侵权责任彼此之间存在较大差距时，对于这类侵权事故实施替代责任更可能提高社会福利。有两个主要的原因使得替代责任可能成为社会所期望的一种解决方案:一是侵权行为人可能对于减少伤害缺乏正确的信息，而替代责任方可能拥有良好的，或者至少更好的信息，能够影响到侵权行为人的降低风险的行为，比如企业可能比雇员更理解有毒物品的危险性，所以企业必须对雇员倾倒有毒物品的行为负责。另外一个原因就是它可以有助于消除侵权之债受偿不能问题，在替代责任条件下，替代责任方的资产和侵权行为人的一样曝露在风险中，从而给替代责任方以激励去降低风险或者缓和侵权行为人的活动水平。替代责任方在影响风险或活动水平方面有以下几种方式:第一，替代责任方可以直接影响侵权行为人的行为;第二，代理责任方自己可以采取预防，以改变侵权行为人造成的风险;第三，有时候替代责任方可以控制代理人对活动的参与，因为他们可以像“守门人(gatekeepers)”一样，他们能够通过撤回投资或者必需的服务，从而阻止侵权行为人从事他们的活动(Kraakman，1986)。

但是，即便委托人可以具有承担侵权责任的能力，而代理人不具备这种能力，替代责任可能是也可能不是有效的方案。先看有效性。替代责任的效率随着委托人监督和控制代理人冒险行为的能力大小而变化，这种能力越大，则效率越高。分析是显而易见的，如果没有替代责任，个人责任给破产的代理人采取预防措施的激励是不足的，因为他们缺乏支付侵权赔偿的财产(Sykes，1981;Shavell，1987)。此外，在这种情况下委托人也不会有动力促使代理人采取更多的预防措施，因为他们所支付的责任成本是很小的。这样一来，纯粹的个人责任规则下，破产的代理人使得企业预防措施很少，而风险活动又过多，甚至会从事一些不正当的活动。相反，如果委托人需要承担替代责任的话，这些委托人就会寻求机会控制代理人的行动，以便使其达到最优预防标准(Shavell，2007)。当然，Epstein＆Sykes(2001)和Posner＆Sykes(2007)的文章也表明，在委托人监督代理人行为方面能力受限时，替代责任就不大会是有效的方案了。除了推动委托人通过监督和预防措施控制委托人的不当行为之外，替代责任也可以迫使委托人将具有“侵权判决规避(judgement－proof)”问题的代理人不正当行为的成本内部化。在其他条件不变的情况下，迫使企业将其不正当行为的成本内部化，可以带来生产的社会最优规模，也即企业活动的社会成本和私人成本相等(Shavell，1980;Kramer＆Sykes，1987)。这样一来，即便委托人无法控制其代理人的预防努力程度，替代责任也可以保证他们至少要面对错误行为的全部预期成本，从而不会产生太多的风险活动，当然，其条件是他们的代理人将承担潜在伤害的全部责任(Polinsky＆Shavell，1993)。最后，需要强调的是，有关替代责任正当性的假设都是建立在理性的、效用最大化的行动者之上的，Croley(1996)和Schwartz(1996)则提出，这种正当性应该以有限理性或者有缺陷的理性(defectiverationality)为基础，尤其是关于公司代理人这一方面。他们的文章认为，有缺陷的理性使得责任规则对任性的代理人激励不足，很多诸如破产或关于制裁的外部约束也限制替代责任规则的效力。这种讨论虽然很有意思，但是似乎很难形成统一的框架，只能停留在个别案例的分析上，在范式方面的威力大不如理性范式。

(二)公司侵权的Hansmann－Kraakman方法

Henry Hansmann和Reinier Kraakman在1991年于《耶鲁法学评论》上撰文呼吁支持对于公司侵权使用按比例无限责任的提议。作者们的观点非常明了:给定在工业和法律技术方面的进展，以及当前公司侵权责任法的无效率，基于效率和公平的要求，以一种新型的、无限责任的治理方式来应对公司侵权是合乎情理的。除非有事前基于各方自愿的契约治理安排，作者们认为其他的公司侵权均应以新型无限责任方式来进行治理。

Hansmann－Kraakman方法突破了近百年来被广泛接受的公司法有限责任原则，这一建议对于防止企业滥用有限责任引起的道德风险所造成的侵权危害，以及对侵权债权人的保护都有着重要的意义。Hansmann－Kraakman方法提出之后受到了广泛的关注，既有来自学术界的，也有来自司法界的。批评者如潮水一般，这些批评基本可以分为两类。第一类问题涉及到的是该建议当如何执行，以及如果执行的话，会遇到哪些困难(Alexander，1992)，Alexander认为，这一设想严重低估了其在程序方面的障碍，这些障碍将使得该方法变得无效或者大大加重其执行成本。第二个问题则提出，如果执行了，这种方法能否切实实现其目标(Grundfest，1992)，由于该方法给公共公司的股东增添了负担，因此股东必然会要求更高的报偿，否则就会因为害怕承担责任而收回投资。Grundfest认为，Hansmann－Kraakman方法只会增添交易成本，并不能实现股东将侵权责任内部化的目标。如果按照该理论，股东的有限责任还应当是公司法的基本原则，不过这仅仅适用于企业的合同之债，按比例无限责任原则则适用于公司侵权造成的侵权之债，但是违约责任与侵权责任经常出现所谓的“竞合现象”。一旦出现责任竞合的情况，应该适用哪一种原则就颇费思量。同时，有限责任已然根植于各种法律制度之中，侵权法与公司法以及破产法必然相互冲突。

Kahan(2009)通过对有限责任的历史考察，综合而全面地评价了这一方法。他认为，就当前的目的而言，这种建议的效率标准并不比其所赖以存在的历史前提更重要，认为该方法缺乏历史依据。到目前为止，该方法仍然停留在建议方面，并未为美国各州法律所采用。

(三)最低资产限制方案

在那些有潜在的可能对社会造成重大侵权伤害如此之大，以至于这种伤害将会造成赔偿不足的情况下，是否可以对这类企业的资产进行一种合理的限制，这就是Shavell(2005)的基本考量。

Shavell(2005)认为，如果潜在的侵权行为人会对其是否从事某类活动进行事前评估时，如果他们的确会这样做的话，一个原则性的合理的最低资产和责任险标准可能会对他们降低风险具有很强的激励。这篇文献发展了一个标准模型进行分析，在模型中，个体需做出两个决策:是否从事一项有潜在伤害的活动，如果从事了，应该花费多少预防成本来降低伤害风险。如果他们的资产与其可能制造的预期伤害相等时，则最低资产要求和责任险标准就是最优的。潜在侵权行为人只会在预期收益高于预期伤害时才会开展这项活动，而一旦他们开展了这项活动，那么他们就会选择最优的预防水平。正如前文所述，如果预期收益虽然较大，但是因为预期伤害仅以自己的有限资产进行赔偿的话，这就会出现“侵权判决规避(Judgement－proof)”问题，也即潜在的侵权行为人会过度从事有风险的活动，因为此时他个人面对的预期收益和预期损失并不对等，从而缺乏激励采取最优预防。这就为最低资产要求提供了合理的逻辑。不过，最低资产要求固然减轻了过度从事风险活动的问题，却也有负面的效果。有些个体资产低于标准要求水平，也应该从事这一具体的项目，因为他们将获得的收益超过了他们的预期伤害，尽管这种预期伤害超过了最优的水平。可见，最优的资产要求需要在其优劣两方面的权衡。

最优资产要求作为一种一般性的救济方案，在对侵权赔偿不足问题上的确是一种先前未经良好审视的方法，而且这种最优性的最后确定也不曾得到过验证。不过，Pitchford(1995)曾简单地考虑过资产要求，是把它当做引致投资者提高其公司权益的手段。在他的模型里，资产要求使得潜在侵权公司的所有者投资更多的资本在里头(参看其文中的命题4)，这就使得公司进行更大的预防投资(参看其文章第四部分对这一问题的进一步评论)。和Shavell(2005)的文章对比来看，二者显然是不同的，后者主要是考虑最低资产可以阻止那些低资产的投资人进入这类风险领域。

此外，强制责任险也在多篇文章中被提出来，以解决这类侵权赔偿不足问题。Shavell(1986，2000)、Jost(1996)以及Polborn(1998)都曾指出，责任险要求可以改善是否从事一项活动的决策效果，而且如果保险公司能够观察到预防努力，强制责任险可以提高预防水平。但是，强制责任险政策并没有考虑责任险要求可能会恶化从事该项目活动的决策，并不能充分分析当保险公司无法观察预防努力时的道德风险行为。另外，Cohen和Dehejia(2004)还对强制责任险进行了经验研究，研究也表明，强制责任险的结果似乎并不如理论预设的那么乐观。

Che＆Spier(2008)比较全面地考察了各种解决侵权之债赔偿不能的问题，他们所建立的基本框架引入了破产清偿的顺位问题。在他们的模型中，企业家为了将其资产从未来的侵权受害人那里转移，会将自己的资本以较低的价格进行证券化，企业家有很强烈的动机使用高于侵权之债的其他债权进行融资。在借贷总额不变的情况下，企业家使用高级债权融资也是社会最优的，因为高级债权会使得企业采取较高的预防，由此可以产生相对多的社会剩余。但是，考虑到企业家的个人目标与债权人之间的冲突，这种借贷又会出现过度的倾向，从而会导致预防水平下降。这篇文献认为，诸如替代责任以及侵权之债优先受偿不一定是事前社会最优的，正是在这种讨论的基础之上，他们在结合了最低资产要求这一建议之外，提出了所谓有限优先权原则。该原则允许高级债权只能达到某一个上限，从而限制了侵权所导致破产的免于赔偿的资产范围。两位作者认为，该方法防止了资产过度杠杆化，也为预防努力创造了最高的激励。当然，他们也承认，该文献只是集中讨论企业的资本结构选择，关注了破产政策的策略性使用，虽然表明对这类策略性的导致侵权之债无法受偿行为进行管制是社会所期望的，对于具体的管制形式和管制程度仍需进一步探讨。李井奎和史晋川(2010)根据同样的框架，继续探讨了在我国发生此类现象的内在机理，给出了一些对有关的救济方案的讨论。

(四)关于侵权判决规避问题救济方案的反思

通过对侵权判决规避问题的救济方案进行文献梳理，我们不能不得出这样一个不甚乐观的结论:对这一问题，目前尚且缺乏根本性的解决。本文认为，之所以出现这一结果，有以下几个方面的原因:

第一，这一问题的存在挑战了现存的各类侵权法的理论基础。由于我们总是在某一理论的框架之内进行制度上的设计，或者法律条款上的讨论，所以往往无法给出合理的解决方案，原因在于这些理论的框架基石本身都受到了动摇，在这样的基础上希求得到一个完美的解决方案，必然会有些力不从心。这也正是理论需要改进的原因所在。

其次，这一问题是现代社会出现的新现象，虽然过去在各个发达国家也不断地出现类似的案件，但是究其规模和深度而言，现代社会侵权损害赔偿不能问题显得尤其突出。而法律体系往往是一个系统性的社会工程，牵一发而动全身，需要各个法律部门的不断演化和协调，以取得在逻辑上的内在一致，因此解决该问题所带来的改革工程不是哪一部部门法所能完全涵盖的，需要深入分析该问题的深刻法律意涵，而这在世界各国的法律体系中又往往具有特殊性，因此全面彻底完美地解决这一问题尚待时日。

第三，同样是这一问题，其起因也往往各种各样，寻找一个解决各类原因引起的侵权判决规避问题，往往不是那么容易，因此这不但是一件系统工程，也是一件渐近工程，也就是说，需要我们的社会逐渐积累足够多的案例和足够长的试错过程，从而从中寻找规律，发现最优的解决之道。正如诺贝尔经济学奖得主埃莉诺·奥斯特罗姆通过分析世界各地、各国历史上解决公共地悲剧的方案，寻找到了公共事务的治理之道一样，对于这一问题，历史演进的试错方案和逻辑推理的学术研究应当相互借鉴，彼此共同促进。但是目前这一问题的实践方案尚且没有演化出最终的完美结果，解决尚待时日。但是在一个国家具体的法律框架和社会实践环境下，我们还可以做这种解决方法探究上的尝试。这也正是我们进行该问题研究的一个方向所在。

五、总结性评论

企业的侵权行为是一种负外部性的表现。由于侵权行为往往在事前无法精确的预测，或者即便可以预测，与事故各方缔结合约的交易费用也非常之高，使得科斯定理的契约性结果难以成为现实，因而侵权责任法就有了其存在的合理逻辑基础。侵权责任法通过责任规则的运用，使得相关事故各方在事前能够有所预期，从而激励有关各方采取合适的预防努力水平。对于这种负外部性，现有的理论思路无非从事后的治理——其基本的理论思路仍然来自A.C.庇古，通过惩罚性赔偿以及事故发生之后的侵权赔偿，来把这种外部性内部化。

然而，面对公司侵权，侵权判决规避问题可能成为其最大的障碍，而且这在法律上也是一个制度缺陷区域。近年来，这一问题开始引起了法学界研究者的关注。韩长印和韩永强(2010)强调指出，自从2009年我国《侵权责任法》颁布，“我国由《民法通则》、《企业破产法》、《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》共同构筑的债权受偿顺位框架图谱基本形成，其核心内容表现为‘担保物权绝对优先’与‘普通债权平等受偿’两项原则”。但是，虽然我们国家已经建立了基本完善的社会主义法律体系，却没有充分考虑随着社会经济的发展，越来越多，甚至越来越大规模的侵权债权的出现。即便是2009年底颁布的《侵权责任法》，也同样没有具体地考虑侵权债务人破产所出现的被告消失以及侵权之债无法受偿的损害赔偿原则，而只是将这一问题抛给了《企业破产法》。然而，破产法作为一种程序法，并没有从根本上关于保护侵权之债的具体实体性的法律规定，也就为侵权法律的变革提供了一个契机。

现有的关于财富约束下公司侵权行为的法律经济学分析，尚且没有给出一个令人满意的答案，对于相关救济问题的分析缺乏统一的框架，因此需要对这些分析的各个方面进行整合。这些分析往往关注其中一个方面，对替代责任的关注往往忽视了破产法的清偿顺位，最低财产要求的标准设定则没有充分关注融资结构的差异所带来的不同后果，因此，要分析财富约束下公司侵权行为的激励效果，需要综合考察多个方面，在这个基础上建立起一个全面的框架才好。最近的文献中，Tirole(2010)已经在这方面给出了尝试。此外，将公司侵权的财富约束所导致的策略性破产，与发展中国家广泛存在的规制以及规制俘获问题相结合进行考虑这一方面，现有的文献关注的还很少，基本上没有文献对发展中国家尤其是转型国家的治理现实和法律实际进行全面的考量，从而在制度的设计和治理的完备方面都缺乏深入的探讨。在这些方面，还需要进一步的工作进行研究。

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