混合性投资业务涉税问题的分析

纪宏奎

A公司于2009年与B房地产公司达成一项投资协议，协议约定：由A公司投资B房地产公司一项目5000万元，由B公司进行房地产开发，A公司不直接参与经营，项目实现的利润按5：5分成。协议同时约定：A公司最低保底分红不少于1000万元。项目结束经核算分红低于1000万元，按照合同约定，B公司实际支付A公司分红款1000万元。对A公司取得的分红收入是否应当缴纳营业税？是否应当计入企业所得税应税收入？对B公司支付的分红款是否允许税前扣除？本文结合现行有关法律进行分析。

首先，从民法的角度对A公司投资的性质进行分析。A公司的“投资”属于股东出资，还是借款性质，可以从以下几方面考虑：第一，是否履行法定登记程序。投资者对公司出资，直接引起该公司注册资本的增加。《公司法》规定，有限责任公司的增资应由董事会制定增加注册资本的方案，然后提交股东会决议，并须经代表2/3以上表决权的股东通过。《公司登记管理条例》规定，公司增加注册资本的，应当自增资款缴足之日起30日内申请变更登记，并同时提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。如果被投资公司履行了上述法定程序，“投资”的性质当然就一目了然了。但在现实生活中，投资行为并不都操作规范，常常是口头协商的多，签署文件的少；事实行为的多，履行登记程序的少。因此，从尊重事实及公平的原则出发，有必要进一步考察其他方面。第二，投资者与被投资公司的意愿表示。判定“投资”是何性质，双方的意愿表示最为关键。因为从根源上讲，“投资”行为本身就是基于双方的自由意愿而形成的，一般在“投资”行为开始前，双方就会明确“投资”的形式。双方意愿表示的方式很多，口头的商定虽然最直接，亦被广泛应用，但在诉讼过程中，口头意愿表示由于无法固定，往往不能成其为证据，故主要核实的应为以下几个方面：（1）书面合同或协议。合同或协议是“投资”性质最直观的记录，因此也是最重要的证据。通过审查合同中“投资”双方权利、义务的规定，包括投资的形式、投资人的回报、投资人是否参与公司经营、投资款是否可收回等内容，从而形成对“投资”性质的综合判断。（2）公司内部资料。如果当事人关于“投资”事项未签订书面合同，或合同内容及其简单不足以反映“投资”性质的，应当考察被投资公司的内部文件资料，包括股东会决议、股东会议纪要、董事会决议、董事会会议纪要、出资证明书等。这些文件是判定“投资”是否为股东出资的参考依据，因为当公司接受新股东出资时，内部领导层往往会首先形成意见，并以会议记录形式记载下来。第三，投资人是否行使股东权利。如果投资人对公司行使股东的权利，如收取过红利，实际参与过公司的经营决策，则可认定为股东出资。

从以上分析，A公司提供的“投资”虽然名为“投资款”，但究其性质，由于A公司既无出资证明书，也未修改公司章程，更无工商部门变更登记，A公司也不参与公司的经营活动，所以A公司的投资行为从民法上来讲，应当视为借款性质。

其次，A公司取得的投资收益是否缴纳营业税。《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税［2002］91号）规定，以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。以及《国家税务总局关于以不动产或无形资产投资入股收取固定利润征收营业税问题的批复》（国税函［1997］490号）规定，以不动产、土地使用权投资入股，收取固定利润的，属于将场地、房屋等转让他人使用的业务，应按“服务业”税目中的“租赁业”项目征收营业税。虽然上述文件中只是明确列举了以无形资产、不动产投资入股，其中并未提到资金投资入股，但根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币应当认定为借款合同。”而对非金融企业将资金借与他人使用而取得的利息收入，根据《国家税务总局关于印发（营业税税目注释试行稿）的通知》（国税发［1993］149号）的规定，不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为贷款行为，应按“金融保险业”税目缴纳营业税。也就是说，对其他单位将资金借于他人使用而取得利息收入，也应当同样应当按照金融业征收营业税。以无形资产、不动产投资入股和以资金投资入股应当属于同一性质的行为。所以，以货币资金投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税；以货币资金投资入股，收取固定利润的，属于将资金贷与他人使用的行为，应当按照“金融业”项目征收营业税。所以，对A公司取得的分红收入应当申报缴纳金融业营业税。

但这里需要说明的是：什么是投资入股？这里的“股”是否必须为以资产投资入股并且依法办理股权登记呢？其实未必。这一点我们从国家税务总局最新下发的文件规定中也可以看出。《国家税务总局关于纳税人投资政府土地改造项目有关营业税问题的公告》（国家税务总局公告2013年第15号）规定，投资方与地方政府合作，投资政府土地改造项目（包括企业搬迁、危房拆除、土地平整等土地整理工作）。其中，土地拆迁、安置及补偿工作由地方政府指定其他纳税人进行，投资方负责按计划支付土地整理所需资金；同时，投资方作为建设方与规划设计单位、施工单位签订合同，协助地方政府完成土地规划设计、场地平整、地块周边绿化等工作，并直接向规划设计单位和施工单位支付设计费和工程款。当该地块符合国家土地出让条件时，地方政府将该地块进行挂牌出让，若成交价低于投资方投入的所有资金，亏损由投资方自行承担；若成交价超过投资方投入的所有资金，则所获收益归投资方。在上述过程中，投资方的行为属于投资行为，不属于营业税征税范围，其取得的投资收益不征收营业税。从该文件规定中可以看出：投资人并未作为任何一方的股东，但对投资人进行货币性投资取得的风险报酬是不征收营业税的。

由此可见，在营业税上，并非完全是以是否履行法定登记程序作为是否征收营业税的唯一依据，营业税主要强调的投资人是否“参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险”：如果投资人参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险，则不属于营业税征收范围；如果是收取固定报酬，不共同承担投资风险，即便是履行了法定登记程序，也同样是视同借款，应当按金融业征收营业税。

其三，投资收益是否属于企业所得税免税收入。在企业所得税上，债权性投资，指企业直接或者间接获得的，需要偿还本金和支付利息或者需要以其他具有支付利息性质的方式予以补偿的投资。企业进行债权性投资，一般是为了取得高于银行存款利率的利息，并保证按期收回本息。权益性投资，指企业接受的不需要偿还本金和支付利息，投资人对企业净资产拥有所有权的投资。按税法的有关规定，权益性投资取得的回报，一般体现为股息收入，由于是企业所得税税后分配，所以，企业所得税规定：投资人取得的符合条件的股息、红利等权益性投资收益属于免税收入，可以免征企业所得税；同时，被投资企业支付的股息不能作为费用在税前扣除。但对债权性投资取得的回报为利息收入，按照规定应当缴纳企业所得税；同时，被投资企业支付的利息准予依法在税前扣除。但对以项目进行投资的，根据《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》（国税发［2009］31号）第三十六条规定：“企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目，且该项目未成立独立法人公司的，按下列规定进行处理：……（二）凡开发合同或协议中约定分配项目利润的，应按以下规定进行处理：1.企业应将该项目形成的营业利润额并入当期应纳税所得额统一申报缴纳企业所得税，不得在税前分配该项目的利润。同时不能因接受投资方投资额而在成本中摊销或在税前扣除相关的利息支出。2.投资方取得该项目的营业利润应视同股息、红利进行相关的税务处理。《企业所得税法》第二十六条规定：企业的下列收入为免税收入：……（三）在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益；《企业所得税法实施条例》第八十三条规定：“企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第（二）项和第（三）项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。”根据上述规定，合作开发房地产，一方仅出具资金，投资企业取得项目税后利润分配，为免税收入。

开展党的群众路线教育实践活动期间，武汉市国税局第五稽查局班子成员到华中科技园问需问策，更好地服务纳税人。 （图/文：杨旭东 李华）

但对A公司以货币资金投资B公司收取保底利润的，又兼具权益和债权双重性质，根据《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号）（以下简称41号文）同时符合下列条件的混合性投资业务，按本公告进行企业所得税处理：（一）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；（二）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；（三）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；（四）投资企业不具有选举权和被选举权；（五）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。对照该五个条件，A公司取得的投资收益完全符合，其取得的分红收入应当视同取得的借款利息收入，应当计入企业所得税应税收入；同时，对被投资方支付的分红款，应当允许依法税前扣除。

从企业所得税的规定来看，与营业税一样，并非完全是以是否履行法定登记程序作为是否为免税收入的唯一依据，但企业所得税与营业税的规定区别在于：营业税只需要“参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险”，即不征收营业税，否则视同借款应当征收营业税。也就是说，只要符合企业所得税五个条件中的第一条，即应当征收营业税。而企业所得税视同借款处理必须是同时符合五个条件。41号公告明确规定符合五个条件的混合性投资业务，可以按照业务的实质进行所得税处理，即被投资企业支付利息和投资企业收取利息分别按照企业所得税法的相关规定确认为利息支出和利息收入，计入到各自企业的应纳税所得额中，该扣除的扣除，该纳税的纳税；另外，在股权投资回购时，回购价与当时投资价之间的差额可确认为债务重组损益，分别计入各自企业的当期应纳税所得额，也就是说股权的回购价与初始成本之间的差额可以在被投资企业税前扣除，同时计入到投资方的企业所得税收入总额中缴纳企业所得税。