刑法“但书”的误用与澄清

2013-09-17姜金良朱恩松

福建警察学院学报 2013年3期

姜金良　朱恩松

摘要：对危险驾驶罪适用“但书”是对其功能的夸大和误读，从“但书”的性质分析，在立法价值上体现谦抑主义精神，表现为犯罪概念与定性与定量的结合。从司法意义上看，“但书”既不具有单独适用宣告无罪的功能，也不具有形式符合构成要件后又排斥犯罪成立的效力，“但书”是从属于评价犯罪的构成要件标准说的提示性、注意性规定。从立法本意与犯罪性质的分析看，醉酒驾驶类危险驾驶中情节因素只可以作为量刑依据，不影响定罪。

关键词：但书；醉驾；危险驾驶罪；犯罪构成；情节

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1674-4853（2013）03-0038-07

一、醉驾司法认定的争议

（一）实务分歧

《刑法修正案（八）》生效之后，醉酒驾驶是否一律认定为危险驾驶罪，司法机关对法律适用出现了不同的理解，最高人民法院在全国审判机关刑事审判工作座谈会上有关负责人要求正确把握危险驾驶罪的构成条件，不应仅从文意理解《刑法修正案（八）》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪。虽然《刑法修正案（八）》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据《刑法》第 13 条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。[1]

公安部门却对查处醉驾并一律刑事立案的做法给予了肯定。公安部在新出台《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中规定：“要从严把握立案标准，对检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。”最高人民检察院表示醉驾案件，经检察机关查明，案件的醉驾事实清楚、证据确凿充分，会一律按照法律程序办理，不会存在选择性。[2]

（二）理论争议

与实践中分歧相对应的，刑法理论对中罪驾是否一律入刑也出现了不同的观点，一种观点认为除了醉酒程度之外是否无需考虑其他因素，如驾驶距离、道路状况等其他因素依据但书宣告无罪。“醉酒”程度决定严重交通违法行为犯罪化，行政处罚与刑事处罚的立法衔接关系表明，醉酒驾驶不能适用“总则”第13条，但根据醉酒的检测标准进行类型化判断即可，其余因素只影响量刑，不影响定罪。[3]醉酒本身是一个规范性概念，而不是一个事实性概念，道路上、机动车辆没有量释放的空间，醉酒与行政执法相衔接，是量的体现。因此对醉驾不一律入刑无需依赖“但书”。[4]另一种观点认为 “但书”条款的确是概括适用于分则所有罪名的，一切犯罪行为均须以非“情节显著轻微危害不大”为必要条件。在司法适用中，“情节显著轻微”具有普遍的适用性，它不仅适用于轻罪，同时也毫无例外地适用于重罪。因此还要考虑行为对合法权益侵害程度、行为的过程等因素。[5]甚至将“但书”认为最对抽象危险犯适用的唯一限制。

因此，对醉驾罪与非罪的观点争论集中于危险驾驶罪是否具有适用“但书”的司法空间。因此对“但书”的立法性质及司法功能进行诠释和辨析，对犯罪构成之间的关系进行厘清，通过回本溯源的分析，以明确醉驾的司法适用标准。

二、但书的立法价值

我国《刑法》第13条犯罪概念中有“但书”的规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从其基本涵义理解满足情节显著轻微、危害不大两个条件才不认定为犯罪，其实两者是同出而异名，情节是影响行为社会危害程度的各种情况，客观损害结果外影响社会危害性程度的各种情况，如行为的方法、手段、地点、行为人的动机、目的、一贯表现等。[6]94

关于《刑法》“但书”规定的立法评价一直存在争议，有人对第13条提出过删除的建议，认为它背离罪刑法定原则。[7]认为我国《刑法》中第13条“但书”纯属多余，没有一个可把握的标准，在司法实践中容易引起混乱，甚至给某些素质不高，别有用心的司法人员任意出入罪制造借口，极不利于罪行法定原则的贯彻。[8]一种观点认为《刑法》第13条“但书”属于我国立法的独创，不仅确定了我犯罪定性与定量结合的标准，还具有提示出罪功能，适合我国社会治安刑罚、劳动教养和治安处罚三级制裁体系，可以减少犯罪数，降低犯罪率，及时化解社会矛盾，维护社会矛盾等正面效应。[6]118-119

我们认为，从“但书”的立法价值上看，它是刑法谦抑主义的体现，谦抑主义就是补充性，即刑法是控制社会的“最后手段”，只有在使用其他社会控制手段难以实现预防犯罪的目标时，才能加以使用。[9]详而言之，即便是行为侵害或者危害他人的生活利益，也不是必须或者马上就动用刑法，可能的话最好是采取其他的社会统治手段，可以说只有其他社会统治手段不充分或者其他社会手段过于强烈的时候，有必要代以刑罚时，才可以发动刑罚。日本刑法学家平野龙一认为，刑法的谦抑性包含刑法的不完整性、补充性和宽容性。即刑法的谦抑性包括三个方面：（1）刑法的补充性原则。刑法作为道德义务以及其他法律补充的法律。（2）不完整性原则。也就是片断性原则，刑法并不能处罚所有的违法行为，刑法不是调整一切社会关系，只调整比较重大的、复杂的社会关系，相对于整个规范体系，只是其中一小部分。（3）适应性原则。作为刑罚处罚对象的犯罪，必须要有与其相适应的刑罚相适应的社会危害性。[10] 按照法律格言“法律不理琐碎之事”，刑法也是如此，刑法需要远离琐碎，刑法上有两种琐屑之事：对象的琐屑和目的的琐屑。对象的琐屑，即对应受刑罚的行为的选择与通常的刑罚实施不成比例。目的的琐屑，即立法者对所投票表决的禁令实际执行的漠不关心、愤世嫉俗的态度。[11]因此，对于“但书”条款，按照立法意义上分析，对于不受刑罚处罚的行为自然排除于刑法规制范围之外。

三、“但书”的司法适用

（一）“但书”司法适用的纷争

“但书”在司法中是否可以适用以及司法适用中的方式，多数观点认为，“但书”具有指导司法裁量的作用。例如，有的观点认为，在“但书”的理解和适用上具有司法解释的途径和司法裁量的途径，司法解释途径，即国家最高司法机关颁布司法解释，将刑法中规定的定量化因素具体化，将不值得处罚的行为集合性地排除在犯罪的范围之外。司法裁量途径，即在个别案件的处理过程中，司法人员通过对犯罪情节的裁量，将危害轻微的具体行为非罪化。两种途径虽然表现形式不同，本质上都是司法裁量权的运用，都是司法活动，而不是立法活动。[12]在肯定“但书”具有司法适用的前提下，对于适用途径和方式论述却不一。

1.根据“但书”直接宣告无罪。当行为随着时代变迁不具有社会危害性，或者社会危害性已经微乎其微，即使刑法中还存在对这类行为的禁止性规定，也应当根据《刑法》第13条“但书”的规定，将这种行为排除在犯罪之外。[13]“对于这种情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的行为，在判决宣告无罪时，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用《刑法》第 13 条和《刑事诉讼法》第15 条第1项的规定作为法律依据。”[14-15]在司法实践中被称为我国首例安乐死案件中的王明成看到母亲病痛难以忍受，王找到主治医生要求对母亲实施安乐死，主治医生答应了他的要求，并对其母注射了冬眠灵。最后法院根据“但书”条款，认为王成明的行为情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。1986年，在陕西汉中发生了我国首例安乐死的案件，王明成的母亲因肝硬化腹水昏迷，医院表示无力回天，后事其母病情加重，十分痛苦，并表示了求死的欲望，王明成和妹妹找到了主治医生，要求对母亲实施安乐死，在注射了冬眠灵后，陕西省汉中市中级人民法院根据最高人民法院的批复，以 1997年《刑法》第10条规定，认为王明成与实施注射的主治医师虽有故意剥夺他人生命的行为，但是情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。汉中市人民检察院对判决两被告不构成犯罪提出抗诉，两被告人认为自己的行为并不违法而提出上诉，陕西省高级人民法院依法维持原判，驳回了检察院的抗诉与被告的上诉。参见王锲夫：《追忆中国安乐死第一案》，载于《公民导刊》2010 年第 2 期。此种观点认为“但书”具有直接适用性，具有独立的地位，引用但书出罪合法合理，有理有据。[16]但是这种观点表面上具有合理性，实则脱离了犯罪构成认定犯罪的标准，在行为进行犯罪构成符合性判断之前已经进行了实质性判断。

2.是否符合构成要件，根据“但书”宣告无罪。这种观点认为，“但书”规定具有重要的出罪功能，行为符合犯罪成立要件，仍然可以根据“但书”规定，在情节显著轻微，社会危害性不大，没有处罚必要性的场合，认定其不是犯罪（“但书”排斥犯罪成立条件说），还有学者认为《刑法》分则所规定的犯罪要件是形式化，“但书”所规定的行为，从表面上看符合《刑法》分则某一条文的规定，但因其情节显著轻微，危害性不大，实际上不构成该条文所规定的犯罪。（构成要件形式说）。[17]这种适用方式被学者称为 “但出符合形式犯罪构成的行为说”，并被批评对我国的犯罪构成进行形式化解释，打破了“我国的犯罪构成是犯罪成立的唯一法律标准”的信条；混用了“犯罪构成”与“构成要件”这两个属于不同理论体系且内涵不同的术语。[18]

3.“但书”的规定直接体现了对犯罪社会危害性的程度的要求，是犯罪成立的消极条件，具有出罪的机能。一种方式主张重塑我国的犯罪构成，将“但书”与正当防卫、紧急避险等正当行为作为犯罪构成的消极要件予以规定。[19]另一种方式主张根据“但书”与犯罪构成之间的关系，按照大陆法系犯罪成立理论进行分析，犯罪构成是体现形式理性的刑事违法性的积极、类型化判断，而“但书”则是体现实质理性的社会危害性消极、个别化判断。因此，“但书”不仅仅是轻微违法的阻却事由，而且应当包含相当于三阶层体系中阻却构成要件符合性、阻却违法和阻却责任的全部内容。[20]这类观点将犯罪构成进行伤筋动骨的重新建构，实际上造成了理论的混乱和适用标准的不统一，难以指导司法实践中罪与非罪的认定。

与此相对应的观点则是排斥“但书”对司法的直接适用性。首先，《刑法》“但书”的理解，第一情节是决定行为达到行为规定的社会危害性程度的一切主客观因素；第二是危害社会不大，只能具体问题具体分析，结合某一犯罪的犯罪构成具体认定；第三不认为犯罪，应当是立法者从立法角度宣告某行为不是犯罪，而不是将裁量权交由司法机关。[21]

其次，即使肯定“但书”具有司法适用的空间，但是对适用范围仍然存在争议，统一适用说认为作为《刑法》总则第13条有机组成部分的“但书”条款，理应适用于包括危险驾驶罪在内的《刑法》分则规定的每个具体犯罪。[22]区分说认为《刑法》第13条“但书”的适用范围应该是有所限制的，根据行为性质及刑事立法对具体犯罪的规定方式，“但书”的适用可以区分为三种不同的情况：对于以情节进行定量限制的犯罪，绝对不能适用“但书”；对于危害国家安全的犯罪、性质严重而分则条文中没有定量限制的犯罪以及性质较轻但分则条文中附加定量限制的犯罪。一般不能适用“但书”；对于性质较轻而分则条文中又没有定量限制的犯罪，则可以适用“但书”。[23]还有观点认为，应该根据具体场合进行补充，《刑法》分则关于诸多情节犯、数量犯、结果犯的规定，虽然在相当程度上体现了定量的要求，但仅仅依据这些规定，仍然不能说绝对地划清了罪与非罪的界限，在一定的场合下，还必须适用‘但书将情节犯、数量犯、结果犯中‘情节显著轻微危害不大的行为去罪。”[24]

通过对“但书”司法适用的争议，可以看出以上论点直接将“但书”规定作为司法出罪化理由仍不可避免以下一些缺陷：第一，缺乏集中、统一的标准，导致“但书”的适用必定是零散的、无机制的；第二，这种任意性很强的司法出罪方式架空了刑事违法性标准，对刑事法治秩序造成冲击，破坏民众对于刑事法治的信任感。[25]最根本的缺陷是对于“但书”的司法适用与犯罪构成相脱节，否定了犯罪构成作为认定犯罪的唯一标准，在犯罪构成之外另行确立了认定罪与非罪的标准。

（二）“但书”与犯罪构成的关系

关于醉酒驾驶入罪的观点争论双方都立足于罪刑法定的保障，统一入罪说认为按照罪刑法定明确性的要求。立法中“追逐竞驶”非常明确的具有“情节恶劣” 的入罪限制，而“醉酒驾驶”却没有任何附加条件的“情节严重”或“情节恶劣”。因此对醉驾一律入刑是遵循罪刑法定的要求。区别对待说认为“罪刑法定原则最初是资产阶级为反对封建罪刑擅断、保障人权而提出来的，主要是反对‘类推、法律溯及既往、立法模糊等不利于被告人的做法。第l3条的“但书”是有利于保障被告人人权的，与罪刑法定原则在本质上是不矛盾的。”[26]从“但书”的价值上看，“但书”也具有限制国家刑罚权，缩小打击范围，保障人权的机能，与罪刑法定的价值是异曲同工的，“但书”对现有的形式主义的罪刑法定原则也存在突破，即行为在具有刑事违法性前提下还有可能不构成犯罪。[6]107因此，区别对待与罪刑法定原则人权保障的价值追求暗合，是对罪刑法定的一种实质性解释。

对于罪刑法定原则司法贯彻依赖于犯罪构成理论，犯罪构成是认定行为是否构成犯罪的唯一标准，认定某行为不构成犯罪的方式只能是找到这些显著轻微危害不大的情节在某具体犯罪构成要件中对应的犯罪构成要件要素，这既是逻辑的要求，也不动摇我国犯罪构成理论的必然选择。因此，为“区别对待”是以“醉驾” 的部分行为不以犯罪论处为依据的，在此意义上不强调犯罪成立而断章取义的取人权保障功能，明显有混淆视听的最大弊病。[27]对于“但书”的适用还是回归到犯罪构成结构关系中。

首先，“但书”既然是犯罪概念定性与定量的结合，那么“但书”体现出的定量因素在我国犯罪认定中具有界定罪与非罪的机能。定量因素最直接表现为我国刑法中的数额和情节，尤其是在财产犯罪和经济类犯罪中直接反映了法益侵害的状态和程度，作为区分罪与非罪，重罪与轻罪的标准，而且通过司法解释大多已经确定了基本的数额犯罪，因此，在犯罪的司法认定中比较有直观性，可以直接适用。但是关于情节等定量因素在我国刑法中的地位存在两种不同的观点，一种观点认为由于犯罪情节既有客观因素又有主观因素，因而将其视为犯罪成立的一个综合性要件，既独立于犯罪的客观要件，又独立于犯罪的主观要件，从而将犯罪的数量因素看作是一个与罪体、罪责相并列的罪量要件。[28]另一种观点认为犯罪构成既然是行为是否构成犯罪的社会危害性主客观要件的统一，自然犯罪构成要件本身是具有量的规定性的，这种量的规定性又进而决定组成构成要件的各种因素并不只是考虑某一因素的有无，即事实的存在与否，而是必然考虑其具体情状与细节。因此，我们完全可以得出结论：在犯罪构成要件中使用的就是带基本量的情节因素。分则中的各种情节要求本身就是犯罪共同构成要件的内容，刑法对某一具体构成要件所作的情节要求规定，只是一种提示性规定，以引起特别的注意。[29]在我国刑法理论中犯罪构成作为认定犯罪的唯一标准，情节不是单独犯罪构成要件，情节是包含符合犯罪构成要件的事实在内，是各种要素的综合反应。“情节严重”、“情节恶劣”是从两个方面作出了提示性的规定：一是具体犯罪符合本罪构成要件的情节，达到一定的社会危害性程度；二是具体犯罪在发生时出现另外的情节，能够使整个犯罪的社会危害性达到应受刑罚惩罚的程度。[30]因此，在我国犯罪构成领域内情节是关于犯罪的整体性程度反应，属于犯罪客观要素或主客观要素的复合型体现，不属于独立的犯罪构成要素。因此，“但书”不具有直接适用的司法空间，也不可以作为判决无罪的法律依据。

其次，按照刑法理论通说犯罪构成是依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为构成犯罪所必须一切的主观和客观要件的有机统一。因此犯罪构成不仅是主观和客观的结合，也是形式与实质的结合。犯罪构成在司法意义上是刑法拟制的犯罪模型的运作，是一种定罪的思维步骤和过程。所以作为一种思维方式不仅仅在实体法中具有认定罪与非罪的、此罪与彼罪的作用，而且还贯穿在整个认罪的司法过程当中，是控诉方和辩护方对抗的思维工具。[31]因此对于犯罪构成的判断需要一种可见的思维步骤展现出来，如果认为符合犯罪构成又根据“但书”不认定为犯罪，实际上是无形中是以实质认定否定了犯罪认定中形式合理性的思维，将“但书”与犯罪构成的结构相联系作为构成要件适用的方式不仅没有减少分歧，反而增加了理论的混乱，造成了犯罪成立理论适用的非统一性。

（三）“但书”的性质再分析

通过以上分析可见，首先，对于“但书”的规定是立法时已经基于社会危害性的考量，将情节显著轻微的行为排除在刑法之外，因此不能理解为“情节显著轻微危害不大的”是犯罪，只是不作为犯罪处理。[32] “但书”仅仅是立法中一种提示和强调。其次，司法机关不可以直接依据《刑法》第13条“但书”规定认定某行为不构成犯罪，而是应该根据“但书”的提示，将不认定为犯罪的行为消化在犯罪构成要件认定中，进而根据行为并不符合犯罪构成要件。

关于“但书”的功能，正如我国学者指出的在司法适用中肯定甚至夸大了“但书”的功能，“但书”功能是有限，在司法活动中，应当以行为不符合犯罪成立条件为由宣告无罪，而不是直接引用《刑法》“但书”宣告无罪。“但书”只不过是从属于评价犯罪的构成要件标准说的提示性、注意性规定，不是法律拟制，不是在认定行为是否构成犯罪的犯罪成立条件理论之外提出的出罪标准。[16]如果认定行为符合犯罪构成，又依据“但书”不认定为犯罪，则让犯罪构成失去其应有的意义和功能，本身就是一种悖论。因此但书排斥犯罪构成，弱化了犯罪构成条件的功能，可能冲击罪刑法定原则。最后，在“但书”的应用上，虽然不具有司法适用的效力，并不代表本身没有意义，“但书”属于提示性规定，应该从实质上进行解释，将值得处罚的法益侵害行为解释为符合犯罪要件的行为，不是直接根据《刑法》第13条“但书”宣告无罪。[33] 因此，“但书”的立法是实质的犯罪论的体现，提示司法者可以进行实质性解释，以便合理的在司法中认定犯罪。既然我国刑事立法是一种定性与定量相结合的方式，“但书”恰好是对情节反面理解，对于情节因素没有达到社会危害性程度，或者没有达到应受惩罚性程度的，不予以认定为犯罪。情节还体现在我国刑法充满了“情节严重”、“情节恶劣”和“情节特别严重”之类的模糊术语。因此在模糊性情节和隐含性情节进行解释时，应该按照实质解释的原理进行认定。

四、醉驾认定的再分析

通过以上的分析可以得出《刑法》第13条强调“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之规定，并不能证明醉驾入罪有情节恶劣的限制。这是两个具有关联性的规定，但是不能互为因果，尤其不能将《刑法》第13条的规定作为原因，从而得出醉驾入罪也有情节恶劣限制之结论。[34]因此，对于醉驾入刑问题的分析应回归到犯罪构成的认定，关于将醉驾入罪的必要性分析并没有情节要素的限制，危险驾驶罪的立法原因是 “汽车时代”对危险驾驶行为的社会危害性足以动用刑罚进行处罚、现行的行政处罚模式难以有效遏制危险驾驶行为、修正案（八）颁布前刑法的罪名难以涵盖危险驾驶行为、单设罪名有助于塑就民众良好的交通规范意识。[35]从醉驾入罪的立法本意上分析，二审稿调整了本条文的语言结构，把“追逐竞驶”放在了前面，“情节恶劣”也随之调换到前面，成为现在的样子：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”立法过程中一直还有意见主张醉驾也需要“情节恶劣”的限制，但是，“如果再增加规定‘情节严重等限制条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和控制这类犯罪，建议维持草案的规定，立法采纳了这个意见。”[36]因此，在司法中对醉驾进行情节要素的限制具有僭越立法权之嫌。

其次，对于关于醉酒的认定只可以按照客观标准，采用具体数值为界定罪与非罪的标准。根据《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的属于醉酒驾驶。个别观点认为应该根据主观标准，对于酒量不大的人来说，尤其是具有病理性醉酒的人而言，尽管血液中的酒精含量没有甚至远没有达到醉酒的客观标准，但其行为可能已经紊乱、记忆缺失、出现意识障碍，根据主观标准可以认为行为人已处于醉酒状态。根据醉酒程度不同进行个别判断入罪的观点也是值得商榷的，醉酒认定需要借助一定的司法鉴定程序予以外化，主观标准难以操作，不具有标准性认定，不仅容易造成行政权力的寻租，而且如果按照主观标准，即以行为人的实际认识与辨认能力为标准，那么，酒量大的行为人即使血液中酒精含量达到定罪标准也不能认定为醉酒驾驶；而酒量小的人并不能因为没有达到客观标准而免于刑事追究，这不仅有违刑法的公平正义理念，而且在司法实践中也难以证明行为人是否陷入醉酒状态。[37]

最后，从危险驾驶罪的犯罪性质，该罪为抽象的危险犯。“抽象的危险性犯罪，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。这就是说，防止具体的危险和侵害，仅仅是立法的动机，而不是使这种具体的危险和侵害的存在成为行为构成的条件”。[38]危险驾驶罪作为交通肇事罪的补充性罪名，醉酒驾车犯罪侵害的客体是道路交通秩序，威胁不特定人的生命、财产安全，不需要司法人员具体判断行为是否有具体的危险。[39]因此危险驾驶罪的设立是刑法对法益保护的一种前置，立法中预先设定了实施了该构成要件的行为就会招致特定的危险，并不需要发生具体危害结果，对于抽象的危险犯不需要司法人员具体判断醉酒行为是否具有公共危险。抽象的危险犯实际上是类型化的危险犯，司法人员只需要进行类型化的判断即可。[40]

因此醉驾入刑没有“情节恶劣”的限制，对于犯罪的认定也是明确、无误的。对于行为过程、醉酒驾驶的速度以及行程距离长短等因素并不影响危险驾驶罪的犯罪构成，仅仅是影响量刑的因素。但是对于醉酒驾驶行为是否一律入刑本身是一个虚构的话题，醉驾的认定是基于犯罪构成的标准，因此对于醉驾并非完全依照客观标准，也并非一律都构成犯罪。当醉酒驾驶的行为人对自己的醉酒驾驶行为确实没有认识到的时候，主观上没有犯罪的故意，行为人的行为仍然不能认定为犯罪。例如，最近新闻报道中蛋黄派中含有过量酒精，食用过度会导致醉酒的，行为人对于醉酒驾驶行为完全没有主观上的认识，并不能构成犯罪。另外，对于非自愿性醉酒、饮酒后见义勇为等行为可以根据正当防卫、紧急避险等正当化事由进行具体认定，也并非没有出罪的可能性。

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