美国关联交易制度对我国的立法启示

范登殿

摘 要：从理论上讲，关联交易是一种中性的经济行为。然而，上市公司关联交易之显著特征是，尽管双方是在市场行为方式下进行交易的，但交易一方时常对交易对方有着很的大控制与影响力，导致交易结果时常会给上市公司带来很大的不确定因素。美国关于关联交易制度立法比较成熟，我国今后立法应当汲取美国的先进经验，科学立法，加强对关联交易的规制。

关键词：关联交易，关联方，立法启示

中图分类号：D901 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）20-0102-04

一、美国关联交易制度的发展及治理经验

自19世纪中期开始国外就出现了规范董事与公司签订合同行为的法律。此后法律把关于关联交易的规范作为其重要的一部分，美国在这方面可以说是经历了关联交易最完全的发展过程，具有代表性，我们以美国为例进行分析，对我国关联交易的规制具有很好的借鉴意义。

（一）美国关于关联交易制度的发展

美国学者马什和罗伯特·克拉克把美国的关联交易的法律规制划分了三个不同的阶段。

第一阶段，对关联交易进行绝对禁止阶段。该阶段从1880年开始，此阶段的法律（判例）规定，不论该类交易是否公平，只要股东和公司提出，都被确认无效。事实上，在此阶段不论其在程序还是实质上公平与否多数关联交易都被禁止。

第二阶段，经大多数无利害关系的董事批准且真正公平的关联交易被得到准许。该阶段于1910年开始，此阶段的规定是，如果董事与其公司签订的合同得到了大多数董事会成员（此成员与该交易没有利害关系）的批准，并且，即使有人异议，该交易也会得到法院的认同，那么，此合同就具备了成立的法律依据，与此相反，如果该合同是由和此关联交易之间具有利害关系的多数董事成员批准的，那么该交易不论公平与否，只要公司或股东提出申请，都可以判定该合同无效。”

第三阶段，法院认为公平的自我交易将被准许进行。此阶段从1960年开始，此阶段的法规已经变得宽松了一些，例如，除非该合同被受理异议诉讼的法院认为显示公平不被确认外，其他此类交易，一般被认为具有法律效力。

可以看出，美国在公司法领域对关联交易的治理经历了从严到松转变的过程，并使得对关联交易的规制日趋合理化、程序化。但是，美国公司法法规在一步步地发生变迁时，对上市公司关联交易的监管却没有实施相应的转变。20世纪50年代后期，为了保护投资者及公司的利益，纽约证券交易所对上市公司关联交易采取了严格限制的方法，原有关联交易的公司给予限期整顿的决定。直到1983年3月，关于上市公司的相关规范较为完善后，才对上市公司关联交易予以放开。

（二）美国关联交易的治理经验

在一个多世纪的治理历程中，美国积累了较为丰富的关联交易治理经验，并建立了较为完善的规制体系。因此，了解这些治理经验，以寻求可资借鉴之处，对完善我国上市公司关联交易具有非常重要的意义。

1.公司治理中的投资者利益保护

一是累积投票制度。所谓累积投票，是指股东所持每一股份都拥有与股东大会拟定要选举的董事数量相等的投票权，股东既可以把全部投票权集中选举一人，亦可分散选举数人，最后按得票数来决定董事是否当选。此种制度可以使小股东集中其选举力量，将一名或数名代言人选入董事会，在某种程度上有效制衡着控股股东，从而减少控股股东进行关联交易的。

客观上，累积投票制度的实行有利于公司中小股东能更好地参与公司治理（通过其代理人），在某种程度上对控股股东通过关联交易方式转移公司财产行为加以制衡，但现实当中控股股东对这一制度进行了强烈抵制。所以，我国在借鉴该制度时应考虑其不利因素，并做出相应规范。

二是独立董事制度。所谓独立董事，是指不在上市公司中担任除董事之外的其他职务，并与公司、内部人士及大股东之间不存在可能阻碍其独立做出客观判断的利害关系的董事。利用该制度治理关联交易的方法就是，由独立董事组成一个审计委员会，该委员会的职责就是对内部人士及其控股股东的关联交易行为进行有效的核准和监控，从而对关联交易的公正和公平予以确保，从而防止对公司及中小股东的利益构成侵害。

现实中，独立董事发挥上述作用的基本前提是具有独立性，为此，美国先后颁布了多个法规对独立董事的独立性做出严格要求。我国在引用独立董事制度时也应该做出有关规定，以确保其独立性。

2.控股股东的法律义务与责任

现代公司大多数是合资公司，公司依据资本实行民主，公司运行机制是通过表决权的资本多数决定原则，股东的表决力与他们所拥有公司的股份成正比的。现实中，控股股东一般通过自身优势，进行不公正关联交易，来追求自身利益，从而给公司中小股东利益造成严重损失。所以，只有通过公司立法来强化控股股东的义务与责任，才能有效组织控股股东的非公关联交易。

首先，控股股东的诚信义务。现代公司中，董事负责着公司的经营决策、选择并监督公司管理人员，所以其行为关系到公司的收益与前途，因此，董事对公司应当负有诚信义务。但从股东方面而言，一般认为，股东个人对于公司和其他股东原则并没有特别的诚信义务，因为按照资本多数决原则，控股股东实际拥有的权力通常大于其所持有的股份比例，可以左右公司的决策，实施一些有利于自身而不利于公司和中小股东的关联交易。

实践中，诚信这一义务较为抽象，法院为了克服这一问题通常规定控股股东与公司间的关联交易应该严格符合“公平原则”，并制定出一系列测试标准，例如，“欺诈”的测试标准，“合理期待”的测试标准“程序合法”的测试标准、“常规交易”的测试标准、“程序合法”的测试标准。当然，这一系列标注各有利弊，法官在实践中应根据具体情况而选择使用。

其次，揭开公司面纱原则。揭开公司面纱起源于美国，本质上，刺破公司面纱是股东有限责任原则的一种例外和补充，它是对已丧失独立人格的法人状态的一种揭示和确认，只有在符合特定的法律关系时才适用。通常，在刺破公司面纱时法院将进行相应测试，以确认公司是否已经丧失独立的人格。目前通常测试的标准是公司独立性与不公平性两方面。前者主要用来测试公司是否被股东当作了自己进行寻求利益与逃避风险责任的工具而无视公司的独立法人资格，后者主要测试公司资本是否充足，因为公司在缺乏充足资本的状况下从事经营更易导致风险发生。上述这些标准一旦满足公司债权人就可以运用诉讼途径来刺破公司面纱，要求控股股东与公司一起对债务进行清偿。这样可以有效地完善公司法人人格制度继而有效保护上市公司债权人的利益。

再次，深石原则。深石原则，也称衡平居次原则，本质上是揭开公司面纱原则的延伸，它是美国法院在审理泰勒投诉深石石油公司时创立的。该原则指当公司控股股东违背诚信义务而滥用控制权对子公司从事了一系列不合法行为，导致子公司破产无力清偿时，其对子公司的债权人应该优先于母公司的债权。目的有两方面，一方面，对于子公司来说，可以起到限制作用。深石原则迫使子公司考虑母公司破产后其自身利益如何救济，从而收敛通过非公允关联交易抽取上市公司资本的行为。另一方面，对于公司其他债权人来说，能够有效地使公司债权人获得优先赔偿权，从而很好地保护债权人的权利。

现实中，法院在使用该原则时主要基于“公平测试”，即判断和考察控股股东对公司所实施的关联交易行为是否不公正。当然，深石原则在实践中还存在一些问题甚至一些负面影响，例如，在公司急需资金时，控股股东可能不愿意将资金借给公司，从而加剧公司的经营困难，反而不利于公司的利益。因此，利用该原则治理关联交易的同时，如何合理平衡各方利益，还需要在实践中进一步探索。

3.市场监管中的信息披露

关联方由于之间的特殊关系，地位并不平等，信息分布也不对称，控制方可能利用其影响力或控制力来促使交易的达成，所以交易很有可能违背公平原则，导致上市公司及中小股东的利益受到侵害。所以，应加大证券市场的监管力度，信息公开义务应进一步强化，信息的分布状况应该进一步的改善，上述举措都被美国采取用来降低上市公司非公允关联交易的发生率。

一是信息披露制度。美国证券法律的基本原则就是信息披露，并且是强制性的。通过把关联交易的有关信息向社会进行公开披露，一方面也可以减轻或消除信息的不对称，投资者能够进行正确的投资判断；另一方面可以使公司管理层接受公众者和的投资监督和质询，从而改善公司内部管理。因此加强了上市公司关联交易的上市公司关联交易的信息披露，并已经建立了较为完善的信息披露规范体系。首先，严格界定关联交易及其关联方。其次强化关联交易的信息披露。最后建立更加严格的规范。

二是相关责任与处罚制度。关联交易的信息披露仅仅使信息的不对称性初步消除或减轻了，并不能彻底根治非公允关联交易，况且公司对外披露的信息并非就是完整、真实、全面和及时的，上市公司很可能无意或故意地通过信息虚报、漏报等其他行为去侵害公司投资者的利益。所以，为了投资者的利益不收侵害。就要对相关责任人给予处罚和制裁，一般而言，对违反法律而从事不公关联交易的上市公司，美国证交会一般会运用行政处罚措施，来追究相关人员的责任；而法院则是通过司法判决来实施相应的救济或惩处，以维持投资者的信心。这一系列的责任追究措施，会对上市公司管理层产生相应的威慑作用，其实施非公允关联交易的行为会受到很大限制。

4.关联交易的法律救济

在实行资本多数决定原则的现代公司中，控股股东由于其表决权优势而居于支配地位，并直接或间接地控制着公司的运营。在其追求自身利益而实施关联交易时，中小股东往往无力阻止，于是，公司及中小股东的利益会遭到严重侵害。那么，公司自身机制将难以对其进行救济，而必须引入法律方式进行救济。美国为解决这一问题产生了股东派生诉讼制度。

公司是一个契约组织，它是由不同要素所有者组成的，是股东实现投资收益的工具，当控股股东利用关联交易对公司进行利益侵害时，中小股东的利益也间接会受到损失，所以，公司机关应代表公司的整体利益起诉控股股东，以追偿公司损失，然而，由于公司机关往往被控股股东把持，因而会怠于行使这种权利。此时，为维护公司利益，进而维护中小股东自身利益，赋予中小股东代表公司行使诉讼的权利就是一种有效的矫正制度，这就是股东诉讼派生制度（又称代为诉讼或衍生诉讼）。

现实中，股东诉讼派生制度为中小股东保护公司以及自身利益免受控股股东非公允关联交易的侵害提供了合理有效的法律救济途径，更为重要的是，它对公司的董事或控股股东具有一定的威慑作用，使之有所顾忌，从而可以有效减少其从事不当关联交易的行为。

二、我国上市公司关联交易治理现状

（一）我国上市公司关联交易治理的发展历程

我国关联交易的治理是基于上市公司关联交易的产生而出现，在其演变中逐步完善。如前分析，由于我国经济发展状况，关联交易方式和市场竞争形势的不同，治理规范的目的和侧重点就不同，治理规则也有所差别。其大体分为以下几个阶段。

第一阶段，从1990到1996年，关联交易的基本缺失阶段。我国上市公司的关联交易出现于沪深证券交易所正式运营以后，但在1993年以前，我国并没有关于上市公司关联交易的法律规范，只有一些关于关联企业纳税问题方面的法律规范。1993年以后，我国开始制定了一些关于上市公司关联交易的法规。为规范股票发行与交易管理的工作，1993年4月，国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》。该条例中对上市公司在年度报告中要求披露关联方关系首次做了规定，但条例没有定义关联人及其范围，对关联交易的情况进行说明和披露也没有明确规定。

第二阶段，1997-2000年，关联交易规范的建设阶段。1995年底沪市爆出的三桩关联交易引起了人们对该问题的极大关注，其后，上市公司的关联交易愈演愈烈，最终于1997年出现了震惊证券市场的“琼民源”事件。为有效对非公允关联交易泛滥的现状进行遏制，以此来维护投资市场信心，从1997年开始，监管当局对上市公司关联交易加大了治理力度，陆续颁布了一系列规范上市公司关联交易的规章法规，同时其规范体系也初步建立起来，关联交易行为开始得到有效规范和控制。

第三阶段，2001年至今，关联交易规范的完善阶段。自2001年始，我国企业上市制度从：“行政审批制”转变为“核准制”，上市公司新发行的利润标准明显降低，而财政部也修订了对关联交易进行确认和计量的会计规范，这些规则的变化使上市公司获取融资资格的利润压力减轻，但通过关联交易从总利润的空间也被大大压缩，而且企业违法的成本加大，因此上市公司关联交易的方式逐步改变。与此相应，监督当局再同上市公司的博弈中也不断完善规范关联交易的法规。此外，还先后发布了一些新的规定，例如我国新的《证券法》就明确规定凡是通过内幕非公交易行为给投资者带来损失的，应该承担赔偿责任，从而促使上市公司的关联交易能合理、公允的信息能被充分、及时地披露。

总之，我国证券市场建设起步晚，并且目前仍在完善和发展中，有关监管部门在治理经验上也有待积累，但总体上关联交易的治理已经初步经历了从无到有、治理法规从没有到不断完备的过程，其泛滥的趋势得到了初步有效控制。特别是，上市公司股权分置改革的实施，对于减少控股股东与上市公司间的关联交易，无疑具有一定的积极意义。

（二）我国上市公司关联交易治理中存在的问题

1.现有的关联交易监管制度仍以部门规章为主，缺乏高效力的法律规范

因为上市公司的关联交易会削弱股权比例平等的原则，从而使部分股东通过其股份比例上的优势去获取不当利益。损害了其他投资者的合法利益，这就影响了投资者对上市公司乃至证券市场的投资信心。所以，对上市公司非公允关联交易规制的加强，已成为各方共识。但是，我国目前主要通过中国证监会和财政部，以及注册会计师协会、证券交易所等行业自律性机构而制定的监管规则，而其他机构只是协助上述部门对涉及特殊领域的上市公司进行监管。在这些监管规则中，中国证监会和财政部发布的监管规则是行政性法规，而证券交易所、注册会计师协会等行业本身只是一种社会自律机构，其发布的规则属于行业规范，所以其执行效力明显低于法律规范，从而相应的监管措施也不具说服力。没有达到理想的效果。

从国际大趋势来看，关联交易的治理已被大部分国家和地区所重视，许多国家都将其纳入高级法律层面以进行规制。然而，我国现行的公司法却没有对关联交易做出专门规定。纵观我国公司法，其中只有个别条款勉强与关联交易有关，例如《公司法》第59、123、和128条涉及公司管理层的忠实义务。但这些规定都比较原则或僵硬，操作性不强。假设公司章程规定董事可以自我交易，不被禁止。实践当中各种各样的交易形式就那以保证公司的合法利益不被侵害，一旦受到侵害，董事可以基于公司章程的例外形式逃避责任，公司法却无相应规定。而作为保护投资者利益及规范证券市场的《证券法》，虽然颁布的较晚，但仍没有将关联交易规范纳入其中。总之，我国目前对关联交易规制的状况仍然是以部门规章为主，缺乏具有较高效力的法律规范。

2.现有的关联交易监管规则以信息披露为主，缺乏判定和保障公允性的规则

在一般的市场交易中，交易结果基本上能体现双方的真实意思，可以认为是公平的。然而，在关联交易的情况下，交易各方之间存在特殊关系和控制力以及影响力的不对称的，交易的结果可能会导致对上市公司及其他投资者的利益的严重损害。将关联交易的信息能够及时地披露，让投资者公平、及时的获取信息，以便进行恰当的投资，这是很有必要的。此外，上市公司被信息公司置于大众监督之下，可以不断提高其自身管理水平，有效地拓展市场业务。所以，强化信息披露也成为规制上市公司关联交易的方法之一。

目前我国在上市公司关联交易的治理方面，加强对交易信息的披露，并制定了一系列相关的要求，具有重要意义。但这些规范仍然有一些缺点：一方面，各规范对关联交易信息披露的规范要求标准并不一致，更有一些部分模糊不清，导致在了解上市公司上存在模棱两可的尴尬境地。另一方面，上述规则仅仅要求披露关联交易的相关信息，并没有在关于详细解释和保证关联交易的客观公平性方面做出规定。这样，上市公司所披露的关联交易信息的可比性和实用性就较低，并且，其准确性和真实性也值得商榷。

三、美国关联交易相关治理对我国的启示

（一）对完善我国上市公司治理方面的启示

公司治理实质上是为投资者服务的一种制度安排，它对公司参与方的权利与义务进行着有效地制衡，公司的最终业绩，投资者的最终收益直接与其挂钩。公司治理的完善，可以营造公平的竞争环境，确保各方投资者的利益，维护投资者公平地获取应有的收益。相比之下，控股股东往往在公司治理中权力过大导致失衡，从而有机会进行非公关联交易，使上市公司及其中小投资者的利益造成严重侵害，所以，加强公司治理的完善，通过对公司控股股东在公司的某些权力进行制衡可以有效地治理非公允关联交易，而美国在此方面具有很好的创新和丰富的实践经验，对我国来说具有非常重要的借鉴意义。

如前所述，目前我国上市公司控股股东权利在中失衡是公司治理的主要问题，它会导致侵害公司及中小股东利益的行为不断发生。对此，我们可以借鉴美国的治理经验，在公司治理完善方面：限制关联交易当事人的表决权。而董事会的选举及其构成则要通过独立董事制度和累计投票制度则来加以规制。因为在现实中，大多数关联交易是由股东会决议实施的，如果控股股东控制着董事会，将成为实施非公关联交易的工具，把中小股东的代表以及独立董事制度引入董事会，能有效较少董事会进行非公允关联交易行为的机会。这一方面我们已经在逐步引用并取得较好的效果，同时我们也要注意，在借鉴美国这些经验的同时要区别接受、好的充分利用，不足的地方坚决抛弃。

（二）对加强在我国上市公司关联交易信息披露方面的启示

美国对上市公司关联交易的市场监管已有很长一段时间，关于关联方交易的披露要求和法律责任制度在美国也比较完善，但上市公司利用关联方交易的变异形式欺诈投资者的事件仍时有发生。这表明，加强对上市公司的关联方交易缺陷监管是必要的，它有助于制止不公平的关联交易，保护中小投资者的利益，但仅仅信息披露这一形式是远远不够的，因为如果要真正遵循披露要求和准确披露交易信息，还要求有相关责任制的帮助。在我国，上市公司也是在披露模糊或故意隐瞒相关信息的情况下利用非公关联方交易占用公司利益的。因此，要提高上市公司关于关联交易信息披露制度和相应的法律责任制度就变得非常有意义。美国的治理经验为我们提供了一个很好的参考。一方面，我们要完善对关联方和关联方交易的识别和信息披露，以确保一切形式的关联方交易的规范体系，并确保得到及时披露；另一方面，应建立一个责任追究制，对违反法律的责任人给予经济与法律的双重处罚，以提高制度的威慑力的。

（三）对我国的上市公司关联方交易的法律救济机制方面的启示

现代公司实施资本多数决定的原则，以提高公司的经营效率，同时也有一些缺陷，即为控股股东通过关联交易去侵害公司利益提供了条件。在现实中，控股股东利用在上市公司的优势，积极通过关联交易对公司的股份进行转移，是他们的投资利益最大化。这种状况在我国上市公司更为严重。依据美国治理经验，公司内部治理无法纠正这种不平衡，此时法律救济机制就显得尤为必要。尤其是股东衍生诉讼制度的使用，可以实现对上市公司利益的必要保护，由于异议股东的评价权利，将加强股东参与公司治理的积极性，这无疑会提高公司治理水平。实施此两种制度，对上市公司的控股股东有强大的威慑力，同时对遏制与关联交易相关的行为也有明显的效果。如果我国对其可以合理地利用与借鉴，毫无疑问，对我国上市公司的关联方交易的泛滥将是一个有效的方法。

（四）对完善我国注册会计师的监督机制方面的启示

具体而言，对于上市公司关联交易的信息披露需要中介机构的参与，而注册会计师作为“经济警察”在其中的作用也显得尤为突出。所以，必须对注册会计师的责任加强监督，真正发挥其工作的客观公正性，对遏制发生非公允关联交易以及披露关联交易信息的真实性都具有十分重大的意义。当前，在我国上市公司中，许多注册会计师都参与甚者直接策划了对中小投资者利益侵害的关联交易，所以，强化其监督责任十分紧迫。依据美国治理的经验，如果注册会计师在进行职业时，做一些收益高但法律成本低的事情，其将成为公司非关联交易的帮凶。所以要对注册会计师的法律责任进行加重，增高违法成本，并采取一系列措施来减少他们违法的机会。这些经验，对我国证券法律的建设与完备是十分宝贵和值得借鉴的。

参考文献：

[1]柳经纬.上市公司关联交易的法律问题研究[M].厦门：厦门大学出版社，2001.

[2]赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2003.

[3]管强.关联交易内幕[M].北京：中华工商联合出版社，2003.

[4]周建军.试论公司法人人格否认制度及其适用[M].社会科学家，2008，（1）.

[5]廖依娜.股东会决议无效和可撤销制度研究[J].宜宾学院学报，2008，（7）.

[6]董安生.陈洁.不公平关联交易合同的可撤销性问题研究[J].法学杂志，2009，（2）.