建设工程合同索赔管理探讨

张立芳 崔锡珍

【摘 要】本文就建设工程合同索赔管理的探讨，着重从索赔的基本概念、分类、方法等方面探讨建设工程合同索赔管理的重要性以及在建工程实施过程中合同索赔存在的问题。

【关键词】合同；索赔；重要性

1.引言

在市场经济条件下，建筑市场中的工程索赔是一种正常现象。在工程实施中，业主不让索赔，承包商不敢索赔和不懂索赔，监理工程师不会索赔的现象普遍存在。因此在建筑市场中，应大力提高业主和承包商对工程索赔的认识，加强对索赔理论和方法的研究，做好工程索赔，这对维护国家和企业利益都有十分重要的意义。

2.建设工程索赔的概念、分类、方法

2.1索赔的概念和分类

索赔的概念

索赔是指合同履行过程中，对于并非自己的过错、而是应由双方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。由于施工现场条件、气候条件的变化、施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免的出现索赔，它是工程施工过程中的正常现象。

索赔的分类

按索赔的目的分：工期索赔和费用索赔。

按索赔的依据分：合同规定的索赔和非合同规定的索赔。

按索赔的对象分：索赔和反索赔。索赔通常指承包商向业主提出的索赔；反索赔常指业主向承包商提出的索赔。

按索赔的业务性质分：工程索赔、商务索赔。

按索赔的处理方式分：单项索赔和总索赔。

2.2建设工程索赔的方法

处理原则

索赔必须以合同为依据。索赔事件发生时，监理工程师应该以完全独立的身份，站在客观公正的立场上，以合同为依据审查索赔要求的合理性、索赔价款的正确性。另外，承包商也只有以合同为依据提出索赔时，才容易索赔成功。

及时、合理地处理索赔

索赔事件发生28天内，向监理工程师发出索赔意向通知书；

发出索赔意向通知书28天内，向监理工程师提出补偿经济损失或延长工期的索赔报告及有关资料。

工程师在收到承包商送交的索赔报告和有关资料后，于28内给与答复，或要求承包方进一步补充索赔理由和证据。

工程师在收到承包方送交的索赔报告和有关资料内28天内未给与答复或未对承包方进一步要求，视为该索赔已经认可。

当索赔事件持续进行时，承包方应该阶段性地向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了28天内。向工程师送交索赔的有关资料和最终的索赔报告。索赔答复程序跟上述描述的相同。

索赔资料的收集和整理

必须注意收集一切可能涉及索赔论证的资料、技术问题、进度问题和其他重大问题的会议应做好记录，并要全部与会者签字，方可作为正式文档资料。同事建立完整的工程日志，建立业务往来文件标号档案制度，做到处理索赔时以事实为依据。

索赔证据：索赔事件确立的前提条件是必须有正当的索赔理由，正当的索赔理由的说明须有有效证据。

索赔证据的要求：事实性、全面性（即所提供的证据能说明事实的全过程，不能凌乱和支离破碎）、关联性（索赔证据应能互相说明，相互有关联性，不能相互矛盾）、及时性（索赔的取得及提出应当及时）、具有法律效力（一般要求证据是书面文件，有关记录、协议、纪要必须是双方签定的。工程中的重大事件、特殊情况的记录、统计必须由监理工程师签证认可）。

索赔证据的分类：

1）本工程合同协议书

2）中标通知书

3）投标书及其附件

4）本合同的专用条款

5）本合同的通用条款

6）标准、规范及有关技术文件

7）图纸

8）工程量清单

9）工程报价单或预算书

工程变更、来往信函、指令、通知、答复、会议纪要等应视为合同协议书的组成部分。

由于构成索赔证据的内容广泛，有时会形成相互抵触（或者矛盾）、或作不同解释的情况，导致合同纠纷。根据我国有关规定，合同文件应能互相解释、互为说明，[1]首先合同有约定的、从约定；合同无约定的，上述索赔证据的种类排序即为其组成和解释的顺序。

索赔文件

它是承包商向业主索赔的正式书面材料，也是业主审议承包商索赔请求的主要依据，它包括索赔信、索赔报告、附件三部分组成，其中索赔信包括说明的索赔事件、列举索赔理由、索赔金额及理由、索赔附件说明；索赔报告一般包括三个部分，首先是报告的标题，应言简意明地概括出索赔的核心内容；其次是事实与理由，该部分陈述客观事实，合理引用合同规定，建立事实与索赔损失间的因果关系，说明索赔的合理、合法性；最后是损失及要求索赔的金额或者工期。编制索赔报告时应注意以下几点：1）对索赔事件要叙述清楚明确。2）要强调事件的不可预见性和突发性并要体现出承包商为避免或者减轻该事件的影响或者损失已经尽了最大努力，并采取了能够采取的措施。3）责任要分析清楚，报告中要明确对方的全部责任。4）计算索赔值要合理、准确。要将计算的依据、方法、结果详细说明列出，这样易于对方接受，减少争议和纠纷。索赔附件一般包括索赔报告中所列举的事实、理由、影响等的证明文件和证据、详细的计算书，为简明起见可采用大量图表。

案例：某施工单位根据领取的200m2的某两层厂房工程项目招标文件和全套的施工图纸，采用低价策略编制了投标文件，并获得了中标。该施工单位（乙方）于某年某月某日与建设单位（甲方）签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因为资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定的期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方延迟交付工程，应按合同约定付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的，乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此延迟交付的责任不在乙方，甲方则认为临时停工和顺延工期是乙方答应的，乙方应履行承诺，承担违约责任，问题1：该工程采用固定价格合同是否合适？2该施工合同的变更形式是否恰当？此合同争议依据合同法律规范应如何处理？

解答问题1、因为固定价格合同适应于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。

解答问题2、根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同（示范文本）》的有关规定，建设工程应合同当采用书面形式，合同变更也应该采用书面形式。若在应急情况下可采用口头形式，但事后应该以书面形式确认，否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头形式或协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同的变更形式不妥。在竣工计算时，双方发生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。此合同争议依据合同法律规范正确的处理方法是：在施工期间，甲方因资金短缺要求乙方停工一个月，此时乙方享有索赔权。乙方虽然未按照程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据《民法通则》之规定，在民事权利的诉讼时效期间内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。因工程质量问题的返工而造成的逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工浪费，乙方承担全部责任。

从上面的案例一方面可以看得出，施工索赔不光是承包方的索赔，还应包括业主的反索赔，可归结为以下四点：

1）索赔是一项合法的正当权利的要求，不是无理争利。它是依据合同和法律的规定，向承担责任方索回不应该由自己承担的损失，这是合法的。、

2）索赔是双向的。合同的双方都可向对方提出索赔要求，被索赔方可以对索赔方提出异议，阻止对方的不合理的索赔要求。

3）索赔的依据是签订的合同和有关法律的规定。

4）施工索赔的目的是补偿索赔方在工期或时间上的损失。

总之，掌握工程索赔知识，熟练运用索赔技巧是对每一个从事建筑工程管理及建筑经济活动的人员的基本要求，也是其应具备的基本素质。

参考文献：

[1]《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》最高人民法院颁布（法释[2004]14号）