论独立董事制度在我国之不可行性

吴小金

摘 要：在我国平行式“二元制”的公司治理模式下，我国上市公司引进了独立董事制度，但是由于其本身存在之缺陷以及与我国现有制度之无法调和的冲突，产生了一系列问题亟须解决，应大胆舍弃独立董事制度而完善监事会制度。

关键词：独立董事；独立性；监事会；公司治理

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0159-02

一、独立董事产生及界定

独立董事是随着我国企业制度的改革进程而逐步提出的，特别是随着我国经济发展，上市公司及国企改制暴露出的问题，如：内部操纵，欺诈等，期待引入独立董事制度以制约控股股东一股独大、公司高级管理人员擅断独行的现况，完善我国公司董事会制度。此外，我国加入WTO之后，为吸引国外投资者，迫切需要建立一个具有较高治理水准的上市公司组成的证券市场，完善我国的公司治理结构。这些都认为是独立董事产生的强剂推力。然而，何为独立董事？

独立董事并非是在我国土生土长的环境下出现，而是经过借鉴、移植产生的，这就需要我们在国外寻找其产生的本源，而后对其分析，并根据我国的现实情况对其做出界定。凯德伯瑞报告认为，“独立董事是指不在公司担任除董事职务以外任何其他职务，并与其所受聘的上市公司及主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的任何关系的董事。”[1]395此外，美国公司董事协会前主席RobertH.Rock对独立董事进行定义时也认为独立性是独立董事的最大美德。我国证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下简称“《指导意见》”）对独立董事的定义是：“不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”

从美国和中国学者的定义来看，对独立董事的界定都着重强调其独立性，这本意是好的。然而，我国仅仅因上述原因而引进的独立董事制度真能发挥其应有作用吗？笔者在此提出保留意见并将在下文进行分析。此外，独立董事制度实际应用到我国现实，与我国公司法规定的监事会职权相重叠甚至相矛盾时，导致的一系列问题又该何去何从？

二、我国独立董事现存主要问题考察

独立董事制度的引入除了前述其产生背景原因外，在一定程度上还是为了与国际接轨，但其从引进后就开始“水土不服”并且无法很好实现其预先设想的作用。实践中，独立董事除在“内部人控制”和其他的非公允关联交易中发挥一定程度的作用外，对于因国有企业改制存留下来的一些问题如股权结构集中等及上市公司的大股东操纵本公司的问题是苍白无力的，越来越多的专家学者甚至公民都认为独立董事只是摆设，这也是独立董事实施失败的一个缩影。

（一）独立董事之独立困境

1.独立董事本身并未实质独立

独立董事能否真正独立，关键在于其产生的机制是否合理。正如学者所言，独立董事独立性的大小，关键不在于是否领酬与持股，而在于谁在聘用他们，是谁决定他们的报酬，这将决定着他们最终站在谁的立场上[2]。我国的《指导意见》规定了独立董事的选举聘任机制，独立董事候选人可以由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出，并经股东大会选举决定。但是在现有实践中，由董事会提名的独立董事占绝大多数，大股东或实际控制人提名的比例次之，董事会专门委员提名、上级主管部门推荐以及公开招聘的比例较小[3]468。

从前述独立董事的产生背景看，公司上市和国企改制是独立董事产生的推动力，而这就引发了另一个关键性问题，即这些公司一般都有实际掌控着董事会的控股股东（或实际控制人），而被掌控的董事会又与经理层相重叠。这样，董事会实质上是大股东的“代理人”。而因此产生的独立董事更使人难以相信其不听信董事会的“摆布”、不代表大股东的利益，这与设立独立董事初衷相违背，导致独立董事多数沦落为举手董事，无法确实保护中小股东利益。即便独立董事从心底可能想真正去维持本身的独立性与客观性，但恐怕仍将是心有余而力不足。

《指导意见》还规定了独立董事的任期制度，其与该上市公司的其他董事任期相同，可以连选连任，但连任时间不得超过6年。笔者认为，我国法律对该独立董事的任期及连选连任制度不合理。通过一段时间的共事，同化是一种普遍现象[4]。中国传统文化中“关系”可谓历史悠久，其禁锢人们的思考、行为，可谓“功之大也”。在此制度下，独立董事与公司股东、董事、经理等就容易因在利益的驱动下建立密切关系，形成一个攻守联盟或利益共同体，在经营、决策时甚至沆瀣一气，故而使得独立董事的独立性更是大打折扣。

2.独立董事的经济及自身职业不独立

我国法律规定独立董事薪酬由其所任职的上市公司支付，津贴标准由董事会制定并由股东大会通过。这无疑是将独立董事的经济受益决定权交给董事会（甚者，可能是控股股东）控制。作为一个生活在社会共同体的成员，需要衣食住行，需要养家糊口，而这都离不开所获薪酬的高低。有人这样描述：“如果我们把董事比作‘经济行为人，他为服务所得的金钱报酬很难补偿他所花费的时间和精力。实际上如果金钱补偿对外来董事来说是足够多，那只能起到相反作用；他们若坚持对管理层施加制约，本身的报酬将受到威胁。”[4]而一旦独立董事的报酬或津贴与其参与公司的经营管理的热情成正比，在这样情形下，要独立董事保持其“独立”地位将陷入独立悖论。

实践中，担任独立董事的人士一般为另一些公司的主要行政负责人、退休的公司高管。虽然，这两类人士对经营管理公司的复杂性有清醒认识，所提建议也十分中肯实用。但是，这两类人士对同行的相互同情，“惺惺相惜”，有可能演变为偏袒、甚至发生纵容公司董事会成员操控公司的情况。此外，我国法律允许独立董事可以兼任，实践中也经常出现一个独立董事在数个公司任职的情况，这使得他们无法拥有足够的时间和精力去了解其担任的数个公司的具体情况，这在一定程度上会导致独立董事顾此失彼，而这也是独立董事自身职业不独立的表现。

（二）独立董事制度之畸形体态

1.我国的现行公司治理模式

我国《公司法》对公司治理模式有明确的规定，施行大陆法系的“二元制”结构，即董事会与监事会分别行使决策权和监督权的双层制模式，因此有别于独立董事制度诞生处的英美法系的“一元制”结构。《公司法》对独立董事制度的规定也仅限于第123条：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”但迄今为止国务院还没有出台具体办法。而为了完善公司管理（治理）结构，解决“内部人控制”问题，与国际惯例接轨，我国上市公司引进了独立董事制度，从而使我国公司治理模式由平行式“二元制”①公司治理模式演变为“二元制”加英美法系“一元制”的公司治理模式，形成两种监管制度，多少有点“四不像”的味道。如此的制度“融合”，“表面上似乎是集人类现有的治理模式之大成，实际上却使‘二元制的监督几近完全瘫痪”[5]220。

2.独立董事制度与监事会制度之争

在设立了独立董事的公司中，独立董事与监事会的关系也没有理顺[6]178。这从两种制度的价值理念冲突及我国实践立法中可见一斑。

英美法系设计的“一元制”框架内的独立董事制度，其价值理念源其对效率的偏爱和追求；而大陆法系国家对“二元制”内部管理模式的选择，无疑则是对公正的追求与倾斜[7]238-244。一般而言，效率与公平是无法同时兼顾的，两者是此消彼长的关系，两者同时追求并且达到只是理想状态。因此，英美法系与大陆法系选择的制度只是价值观的不同而已——对效率与公平，哪个才是相对重要的。因此英美法系推行“一元制”框架内的独立董事制度的理念为：效率优先，兼顾公平；而大陆法系国家实行“二元制”框架下的监事会制度则刚好相反：公平优先，兼顾效率。这两种制度并存的结果就是：效率与公平两种价值的双亡[7]238-244。

我国法律规定的监事会与独立董事职权职责存在重叠，这是由于二者在实质上都是作为公司的监督机制发挥作用。根据我国《公司法》的规定，监事会、监事有权对董事、高管执行公司职务进行监督，检查公司财务状况，以及要求董事、高管在做出损害公司利益行为时依职权对其进行纠正等职权。与此相重叠的是我国关于独立董事制度中其职责的有关规定，具体包括：向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、对于是否构成重大关联交易，由独立董事认可后提交董事会讨论、独立聘请外部审计机构和咨询机构、向董事会提请召开股东大会、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权等职责[8]319。两者对比，可窥端倪。此外，还存在将原本属于监事会职能的内容赋予给独立董事履行的情形，如：提议聘用或解聘会计事务所、聘请外部审计机构和咨询机构、对关联交易的审查等职权。这些职权对上市公司自身发展有重要意义，这样的职权转移恐怕并不能够真正实现独立董事的价值。

独立董事制度是我国企业改革中引进的一项探索，对于改善上市公司治理确有一定作用，但是因为与现有制度的种种冲突不得不引起我们的思考：独立董事制度与监事会制度是否应当保持并存的状况？

三、独立董事制度留废之思考与监事会之改革

（一）独立董事——存？废？

正如上文所述，希冀于现行治理框架中揉入独立董事的监督职能，既保持独立董事的独立性及发挥其作用，又避免与监事会的职权职责的冲突，是个两难。如果我国采用独立董事制度，则势必要重新界定监事会的权力范围，避免机构的重复设置，而这种做法在实践中的效果当然不如在原有基础上完善已有制度更加有效[9]。有学者认为，如果要解决独立董事与监事会制度重叠乃至矛盾的情况，降低一些不必要浪费（如独立董事与监事的薪酬、重复聘请中介机构的费用），应从根源上即制度上改革现今的独立董事与监事会共存的局面，给公司拥有自由选择采用独立董事制度还是监事会制度的权利[10]464。该观点十分可采。但从《公司法》来看，我国公司治理模式从大方面来说毕竟属于平行式“二元制”结构，要改变这一现状恐非一朝一夕之功，所以，放手公司自由选举独立董事制度或者监事会制度不具有可行性。而“挥刀斩断”独立董事制度却颇有可行性，因为取缔该制度不会引起现有公司治理模式的巨大变化，上市公司易于接受。

（二）监事会改革势在必行

十几年来，我国监事会一直表现出整体失效、形同虚设的状况，成为最尴尬的组织机构，更被好事者讽喻为“聋子的耳朵”[10]403。为了改变这个现状，使监事会有效充分发挥其职责，保护公司股东利益（尤其是中小股东的利益）和公司整体利益，监事会制度之改革势在必行。

1.从立法上确保监事会独立性

监事会能否有效行使监督权，在于监事会在组织、利益、身份等方面独立于被监督者。因此有必要从立法上明确规定监事会人员的组成、任命机制、任职资格限制、任期、议事机制、表决程序、职务保障等，从而确保监事会的独立性。

2.从立法上赋予监事会足以对抗被监督者的权力

只有权力相当，才能达到以权力制衡权力的目的[5]234。2005年《公司法》虽然在一定程度上加强了监事会的职权配置，改善了监事会职权虚置的情况，但是现行局面仍然不容乐观。因此，欲监事会真正发挥作用，必须使其拥有足以对抗被监督者的权力，例如单独行使职权的权力、特定条件下代表公司的权力、股东大会特别召集的权力、聘请专业人士协助监督的权力以及请求“假执行”①的权利[5]232-237。

3.给予监事会必要的激励并完善相应的约束机制

激励会让人更富有激情和动力去完成需要去完成的事情。在我国公司立法与实务中普遍缺乏监事业绩评估体系，更无相应的激励措施，因此，监事往往没有工作积极性。而同时，由于约束机制的缺位，消极怠工甚至与被监督者沆瀣一气的监视很少被追究法律责任[10]403。在激励方面，主要是薪酬和股票期权的使用，使短期激励和长期激励有机结合；在约束机制方面，应当从立法上明确监事会应承担的义务和法律责任。

行文至此，我们可以知道，独立董事制度在我国现有公司治理模式下不具有可行性，所以其与现存制度存在着巨大冲突。因此，独立董事制度的去留颇值商榷。笔者主张，不妨大胆舍弃独立董事制度而完善监事会制度。只要我国监事会制度完善了，敢于发展创新，不一定就比独立董事制度差，反而会比它强。这个结论或许也颇有争议，但是可以开启我们对于独立董事制度和监事会制度的新思考。

参考文献：

[1]赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2006.

[2]赵增耀.董事会的构成与其职能发挥[J].管理世界，2002，（3）.

[3]刘俊海.现代公司法[M].北京：法律出版社，2008.

[4]殷少平.关于独立董事制度的思考[N].中国证券报，2001-04-25.

[5]马更新.独立董事制度研究[M].北京：知识产权出版社，2004.

[6]史际春.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[7]王天习.公司治理与独立董事研究[M].北京：中国法制出版社，2005.

[8]赵旭东.商法学[M].北京：高等教育出版社，2007.

[9]李海燕.论独立董事在我国有无必要[J].济宁学院学报，2009，（4）.

[10]李建伟.公司法学[M].北京：中国人民大学出版社，2008.