违约金司法裁量权之质疑

王克毅

摘 要：违约金制度是合同法中一个重要内容，历来是讨论和研究的一个热点问题，对于违约金的确定问题也是司法实践的难题，对于违约金的确定，应该遵循民法私法自治原则的要求，由当事人合理处理，力当排除外在强制力量的干预，从而使问题得到最后的处理。

关键词：违约金；司法裁量权；质疑；合理性

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0141-02

一、违约金司法裁量权问题之提出

违约金，是指当事人一方违反合同，应当向对方支付预先确定的一定的数量的金钱或财物[1]420。在学理上，违约金按照违约订立的标准可以分为法定的违约金、约定违约金和混合违约金。按照违约金的性质，违约金又可以分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。违约金制度源于罗马法，大陆法系国家继受了罗马法的违约金制度。实际上，英美法系国家，并不重视违约金作为一种民事责任形式。在我国，曾经一度很重视违约金制度，在理论和司法上，都将违约金分成法定违约金和约定违约金。这种做法，人为地夸大了违约金的效用，是对合同的功能认识的偏差[1]421。从我国目前的立法来看，违约金仍然是一种重要的责任形式，《民法通则》第134条明确把支付违约金作为承担民事责任的一种。我国《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。从上面的法条我们可以看出当事人约定违约金后，如果认为不合理的，还可以请求人民法院和仲裁机构进行调整，也就是笔者说提出的违约金司法裁量权，笔者认为这样的规定是不合理的，也是没有必要的，这样的规定是对当事人双方意思自由的侵犯，还会造成司法资源上的浪费。

二、违约金司法裁量不合理之理由

违约金制度一直以来都是学者们争议的焦点，特别是对于违约金性质的争议颇大。对于违约金到底是赔偿性还是补偿性存在很大分歧，当然有很多学者倾向于违约金的补偿性，笔者也赞成此种做法。正如有的学者指出：“违约金作为一种违约事后的补救方法或者补救措施，其效用或者合同功能，主要仅仅限于对违约损失得补救，在没有损失时的惩罚。”[1]421换句话说，违约金的主要功能是在于弥补，而不是在于惩罚。诚如有的学者所主张的：“当违约金构成了债权人的额外收获时，违约责任制度的宗旨就会被扭曲。”[2]283“根据民法理念，使法行为承担民事责任本身只是手段，而不是目的，目的在于使受害人获得救济。违约责任作为对债权救济的一种手段，目的在于尽可能使债权人恢复带合同正常履行时的经济状况，而不是惩罚债务人。”[2]282-283诚哉斯言！但是对于违约金的司法裁量权是否合理，目前基本上没有学者提到，笔者就这一问题，提出了以下理由。

1.民法的真正归属在于私权自治，私法崇尚的是意思自治

合同法作为民法的一个重要组成部分，尤其强调其私法属性。违约金是合同法之内容，理应遵从私法自治的属性。私法自治，也叫意思自治，指经济生活和家庭生活中一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预[3]38。其实质就是由平等主体的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。在民法的世界里，应当奉行“法无禁止即自由”。从严格意义上来说，违约金应该是合同双方当事人之事情，其约定违约金完全是出于希望对方能按照合同的约定履行合同的义务，其问题的实质不在于能获得多少违约金，而是在于对方能否履行合同，这才是合同当事人订立合同的真实意愿之所在。如果从司法救济意义上来讲，我们应该严格按照当事人订立合同的意愿去推究当事人之意思，维护当事人的权益。诚如《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的有关条款、合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条的真实意思。”如果违背当事人意愿来救济当事人，无疑是南辕北辙，达不到当事人所追求法律效果，何谈实现当事人心中的正义。在民法的国度，每个当事人就是一个国家。就像孟德斯鸠所言：“在一个国家，也就是说，在一个有法律的社会里，自由就是一个人能够做他应该做的事情，而不是强迫去做他不应该做的事情[4]154。我国《民法通则》第58条规定违反法律和社会公共利益的民事行为无效。同时我国《合同法》第52条规定损害公共利益和违反法律和行政强制性法规的合同无效。除上述情况以外，当事人的约定就应该得到法律的承认。梅里曼曾经说过：“在私法的范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应该在国家的社会生活和经济生活中极力排除政府参与。”当然这里的政府，也可以指法院和仲裁机关，因为他们代表政府行使法律裁判权。以上分析表明违约金约定的高低理应属于当事人自己所应该控制的范围，应该由当事人自己做出约定或者事后协调，而不应该诉求法院和仲裁机构予以调整。

2.法院和仲裁机构的裁量权能保证违约金的调整程度是符合当事人之利益或者多大程度上能维持正义之实现

首先要说明的是没有任何比自己更了解自己的利益所应该拥有的状态，当事人对违约金的约定应该是双方当事人根据自己当时之客观情况所做出的理性决定。当事人违约后，诉请法院和仲裁机构予以协调，法院和仲裁机构能作出体现当事人之利益平衡之裁判吗？有学者说过：“人非圣明，人们从事社会活动，实施法律行为，存在着这样或那样的缺陷，是社会之常态，即便是受过法律专业训练的法律职业人员，亦难免在其为自己或代理他人实施的法律行为中存在某些缺陷。”[2]141当然这里的法律人员肯定是包括法院和仲裁机构的人员的。另外还有学者指出：“当神灵和私家之力难以强制缔约人履行契约义务时，国家公权力即作为最后一道屏障登上历史舞台，以确保无过失方合法利益的实现，并最终实现正义。”[5]134可见作者也主张法院和仲裁机构在角色在私法中往往是最后出台的角色，法律应该尽量把一些问题交给当事人自己处理，让他们解决好问题。当然法官和仲裁机构的人员和当事人一样，都有某些喜好，这也会触及是否能保证当事人之问题得到解决的关键。“人们只能说一个进行选择的人感觉到对某物的某个欲和爱，这种爱好不可能以理性为基础”[6]24。这是一个现实，那就是人在现实面前，常常以理性自居，但是他们往往作出的决定仍然游离于感性之中。

3.从节约社会成本和司法资源的立场，法院和冲裁机构对于违约金的调整不是最合理的选择

我们生活的世界，存在着这样一个现实，那就是社会资源是有限的，我们应该合理利用社会资源，促成社会发展。科斯曾经指出：“假如交易成本为零，则不论法律规范如何界定财产权之内容及范围，资源的运用都会达成最有效的境界。”这就是有名的科斯定理，当然这只是理想社会中的假设，在现实社会中是不可能存在交易成本为零的资源分配的，但是却告诉我们应该努力争取交易成本的最小化。事实上，社会资源在现实中的分配也只能大体上接近理想状况。但是作为资源分配时，应该尽可能地交给市场，法院和仲裁机构不应该过多参与，这是节约司法成本的体现。正如王泽鉴所说：“在市场经济体制下，其他法律手段，尤其是政府干预措施，常常会造成缓慢、昂贵、冗杂及低效率的资源分配和利用。”[7]247如果法院和仲裁机构调整违约金额度，会花去一些人力资源和经济成本，如果当事人对裁判结果不服，选择上诉和重新仲裁，会导致更多司法资源的浪费，这明显是不合理的。

三、结语

经过上述的分析，违约金司法裁量权的行使不仅不能很好地体现当事人的意思自治，对法院和仲裁机构可能由于某些原因导致问题得不到解决，导致司法资源的浪费，这些都不是一个理性的法律人所应该主张的。笔者认为违约金的裁量还是应该回归到当事人自己控制范围，或者把违约金主张归入到损害赔偿责任之中。因为当事人违约的后果，就是使当事人合同所规定的权利得不到保障，必然会对当事人造成损害，按照民法法理来说，是有多大损害，赔偿多少的原则，是民法应该所坚持的。如果当事人约定违约金少，并不是违约金的问题，而是一个损害程度的问题，当然应该按照民法的要求，承担赔偿责任。诚如有的学者指出：“在大陆法里，违约金作为一种制度来说，在逐渐向赔偿损失靠拢，它与赔偿损失之间的制度区别越来越小。”[2]283这说明违约金太低和太高的问题，其实质是造成的损失过大，违约金不足以支付造成的损失的情况。这正是许多作者所说的违约金的功能应该不在于惩罚，而在于弥补当事人的损失，如果违约金构成了债权人额外收获时，违约责任制度的宗旨就变了。

参考文献：

[1]王建平.民法学（下册）[M].成都：四川大学出版社，2005.

[2]柳经纬.感悟民法[M].北京：人民法院出版社，2006.

[3]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2007.

[4][法]孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1961.

[5]刘云生.中国古代契约思想史[M].北京：法律出版社，2012.

[6][美]詹姆斯·戈德雷.私法的基础[M].张家勇，译.北京：法律出版社，2007.

[7]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.