我国著作权法取消作品合法性要件探析

赵海燕

（甘肃政法学院 民商经济法学院，兰州 730070）

作品符合一定的构成要件是其受法律保护的前提，关于作品必须具有“表现性、复制性、独创性”等要件，理论上基本没有争议。但对作品是否应具有合法性要件各国立法分歧较大。我国立法上一直坚持作品应具合法性原则，但2010年修改后的《著作权法》第四条对作品合法性不再要求，这不仅与我国宪法精神和著作权法的立法宗旨相悖，也与各行政法规相左。笔者拟从作品合法性界定入手，重点对著作权法取消作品合法性要件进行剖析和评价，希望对该条作严密规定，恢复作品的合法性要件。

一、作品合法性界定

作品合法性要求表现在两个方面。首先是作品的表现形式应当符合法律规定。著作权保护何种形式的作品，不同国家著作权法有不同的规定。英美法国家认为作品形式必须已固定在载体上，如1988年英国《著作权法》第三条第二款规定：“在以书写或其他方式记录下来之前，任何文学、戏剧或音乐作品都不享有版权。”在美国，未被固定下来的口述作品被视为表演，只能受次一级法律保护，联邦著作权法不给予保护。而大陆法系国家则认为作品形式只要有固定下来的可能性即可，不要求一定被固定。我国著作权法认可口述作品，属于后者。其次是作品的内容应符合法律规定。作品的内容是指作品的思想内容，如果一部作品的政治观点错误、思想不健康，则不受著作权法保护。这是因为著作权是法律赋予的，作品著作权的自动产生并不等于著作权是一种自然权利，作品的著作权仍然源于著作权法。[1]198不过各国对作品内容是否合法规定并不相同。英国在判例中确认：黄色作品、不道德作品不受版权法的保护。哥伦比亚法律规定：黄色出版物上的作品和违反公共秩序的作品，不受版权法保护。我国台湾的“著作权法”规定：依法禁止出售或散布的著作，不得申请著作权注册。我国原著作权法第四条规定：“依法禁止出版、传播的作品不受本法保护。”而法国、意大利、俄罗斯、波兰等国的著作权法只保护作品的表现形式，不管作品的内容，如法国知识产权法典规定：本法典规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体载、表达形式、艺术价值或功能目的。[1]222笔者认为，合法性是作品的必要条件，作品应该是指文学、艺术、科学领域内具有独创性，能以有形形式表达的、可复制能感知的合法智力成果。

二、我国法律法规历来要求作品具有合法性

我国是社会主义国家，始终重视社会主义精神文明建设，无论法律法规均禁止反动、淫秽作品的传播。如果作品内容违反法律规定，危害国家安全、公共利益或破坏社会的善良风俗，就应被依法禁止出版传播，作者或著作权人也就无法行使著作权法规定的相关权利。相反，作者在行使著作权时违法并不代表其作品内容违法，不得剥夺作者的著作权。[2]71

我国宪法第24条规定，国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。我国刑法第363条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品以及为他人提供书号，出版淫秽书刊的依法负刑事责任。我国1992年6月1日颁布的第一部著作权法和2001年修改后的著作权法都规定，依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。我国著作权法的立法宗旨始终是：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”这些法律对作品内容及传播的规定，符合社会主义道德风尚，符合现代法治国家的要求，体现了主权国家的立法自主权和国际惯例。此外，建国后的各类行政法规也都规定图书、杂志、音像制品等的出版、制作、复制、进口、批发、零售均应当遵守宪法和有关法律、法规，坚持为人民服务和为社会主义服务的方向，传播有益于经济发展和社会进步的思想、道德、科学技术和文化知识。音像制品禁止载有法律规定的内容及其法律责任。

三、关于2010年《著作权法》取消作品合法性要件的分析及其评价建议

（一）对新著作权法取消作品合法性要件的分析

1.新法取消了作品合法性规定

2010年新著作权法第四条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督。”该条取代了原第四条的规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。由此看原著作权法第四条对作品本身构成要件提出了合法性要求，而新著作权法第四条却回避了对作品合法性要求。直接规定著作权人行使著作权的内容而不问作品内容是否合法，即前提是认可作品，无论作品内容是否合法作者都享有著作权（既包括著作人身权也包括著作财产权），只是其行使著作权时不得违法。言下之意只要作者行使其权利按照国家出版传播等相关规定，即使内容违法法律也不追究。因为该条款只涉及了规制作者行使权力的违法行为，并没有涉及对作品内容违法的禁止规定。由此看出新著作权法第四条不涉及作品本身构成要件，无作品合法性要求。新法虽然解决了原法规定的某些不足，保证作者权益不受任何情况下的侵害，但是却以牺牲国家安全、社会道德、公序良俗、公共利益为代价，对内容不健康的作品允许其出版、传播，不仅违背宪法、著作权法的规定也与大部分国家立法精神相违背。

2.新法取消合法性要件的原因

（1）原合法性规定存在缺陷。2001年《著作权法》第四条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”由该条可以确定作品必须具备内容合法性，否则禁止出版、传播，如果法律不对作品内容作要求，也就不存在禁止出版、传播的作品之说。但该条款对违法作品如何规范并不明确，容易产生以下缺陷：第一，产生两种不同解释。第一种理解：依据“依法禁止出版、传播的作品”分析得出非法作品不能出版、传播。出版传播属于著作财产权，法律明确禁止不得享有财产权，但并没有明确禁止著作人身权。由此可以理解为对非法作品作者不得行使财产权，不能主张积极权利，但作者可以拥有著作人身权，主张消极权利。第二种理解：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”即内容违法作品著作权法不予保护，而著作权包括财产权和人身权双重性质。由此推出非法作品作者不享有任何著作权。由于存在两种解释，到底依据哪种解释令执法者困惑并难以操作。第二，纵容侵权，不易操作。依第二种解释操作，可产生在禁止违法作品的同时，可能导致另一种违法行为，如某人作品含有暴力色情内容，属非法作品，作者并不想发表，但被出版社删除非法内容后出版，按第二种解释，作者因作品内容非法而不享有任何著作权，所以出版社擅自发表其作品，作者无权阻止，因为他没有权利也谈不上维权，但是出版社的行为显然违法。它侵占了他人的劳动成果，可由于作者无著作权，出版社没有侵权对象而不构成侵权。其结果是法律阻止了一个违法行为却纵容了另一个违法行为。

原第四条的模棱两可，一些学者提出取消作品内容合法性要求，如有人认为：著作权法应该认可作者的著作权即使其作品是反动、淫秽的作品。但违法作品作者在行使权利可能会给国家和公众利益造成损害时，法律应限制其行使著作权。[3]相似的观点还有：除非立法者主动修改依法禁止出版、传播的作品的判断标准和范围，从而使得原本被禁止出版、传播的作品可以合法地出版和传播。[4]59

（2）行政法规已有合法性规定。有观点认为本次修改，考虑到1994年到1997年，国务院先后公布实施了《音像制品管理条例》、《电影管理条例》、《出版管理条例》和《广播电视管理条例》，已经涉及了《著作权法》第四条第一款的功能，故加以修改。[2]71言下之意修改者们认为有关行政法规已对作品内容合法性做出了要求，著作权法不必再重复规定，所以删除了原法针对作品的合法性要件。

（3）域外压力要求修改。2007年4月，美国政府在世界贸易组织框架内就包括著作权法第4条第一款等中国影响知识产权保护和执行的措施向中国政府提出磋商请求。2007年8月，美国根据世界贸易组织《关于争端解决规则与程序的谅解》，向争端解决机构提出设立专家组的请求，同年12月专家组成立并对中美知识产权世界贸易组织争端案作出的裁决认为：《著作权法》第4条第一款违反了中国在“被《与贸易有关的知识产权协定》第9.1并入的《伯尔尼公约（1971）》第5（1）条：以及《与贸易有关的知识产权协定》第41.1条”的义务。根据上述裁决，专家组建议中国修改《著作权法》。2009年3月20日，鉴于中美两国都没有对上述裁决提出上诉，裁决生效。综合考虑上述因素，国务院向全国人大常委会提出了审议《著作权法修正案》的请求，全国人大常委会作出了如上修改。[2]72

（二）对新著作权法取消作品合法性要件的评价

1.违背宪法精神

我国宪法第24条是对社会主义精神文明建设的原则性规定。作品作为传播思想、精神的载体也必须遵循宪法原则，要符合社会主义精神文明，反对资本主义的、封建主义的和其他腐朽思想。如果作品内容破坏国家安全、违背社会道德、公序良俗、公共利益或淫秽污浊不健康，它就违反了宪法的基本原则。著作权法如果不顾宪法规定，对包括反动淫秽等内容的作品都承认其著作权并加以保护就是对宪法的违背。宪法对传播思想的言论及表达加以限制也是国际惯例。虽然有部分国家对作品内容不加规范，但仍有很多国家对涉及公民整体人权和国家主权、安全的言论加以限制。历史一再证明，那种对社会危害极大的言论被法律的禁止，乃是任何国家都允许行使的主权。比如，美国被认为是所谓的自由国家，《联邦宪法修正案》第一条规定，国家不得制定法律以剥夺人民言论或出版自由。但是另一方面则通过颁布单行法或法院判决限制这些自由，要求公民行使自由权时不得触犯公民道德，不兴暴作乱，公民批评政府必须以公共利益为前提，不得怀有敌意等。1957年美国联邦最高法院裁定宣扬淫秽不属于宪法保护的言论范围。欧洲有些国家宪法文件和发展中国家的宪法中也有相关规定。[2]72

2.违背著作权法立法宗旨

我国著作权法第一条规定：“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。”该宗旨是整个著作权法的基调，其他具体规定都应当体现和维护该立法宗旨。而新法第四条则是任何内容的作品都可以享有著作权，可以传播、出版。这不仅与宪法原则背道而驰，也与著作权法的立法宗旨相矛盾。法律不仅具有规范作用，而且具有引导示范作用，正如意大利法学家阿奎那所说：“法律真正目的是诱导那些受法律支配的人求得他们自己的德行”。[5]109法律要诱导人们有德行，必先自己先行德，如果立法缺乏正面的道德引导，认可内容违法作品的完整著作权将是极其负面和有害的。另外，从明确规定作品合法性要件转变到取消作品无合法性要件是立法道德上的退步。

3.造成上下位法不协调

（1）行政法规无所适从。我国相关行政法规均规定作品或制品内容及传播必须符合宪法原则和相关规定，其依据的“相关规定”应当指著作权法和刑法等。虽然行政法规仍然保留了对作品合法性的要求，但作为规定作品合法性规范的上位法，著作权法取消合法性要件仍会给著作权理论和司法实践带来混乱和困惑。著作权法是上位法，而行政法规是下位法，下位法的规定不得与上位法规定相冲突。如果《著作权法》对作品合法性不加规定和要求，只是行政法规要求作品内容合法，一旦发生法律纠纷，究竟以上位法为根据还是以下位法为依据。如果依据行政法规而不依据著作权法将使法律纵向的指导和遵循关系遭到破坏。如果依据著作权法而不依循行政法规，则行政法规形同虚设。这不仅给执法带来麻烦无所适从，而且使上下位法的关系混乱不堪。

（2）《著作权法实施条例》关于作品合法性规定随之变化。《著作权法实施条例》第二条是摇摆条款，它以著作权法为依据，该条规定“著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，该条对作品构成要件作了详细规定，但并未明确作品合法性要件。在原著作权法第四条的前提下，该条例是否规定作品合法性要件意义并不大，因为条例以著作权法为依据，不得违背法律规定。所以即使条例第二条没有规定作品的合法性要件但完全可以视同已规定了合法性要件。而一旦著作权法第四条取消作品合法性要件，条例则以新法为依据，第二条内容也随之改变，不能再视其已规定了合法性要件，相反应当理解为该条例与著作权法相呼应，也丧失了作品合法性要件。这样取消作品合法性要件的法律规范扩大，影响面增加。

（三）恢复合法性条款的建议

由于原第四条存在立法瑕疵，国内学者甚至外国政府、机构或个人质疑，我国做出相应修改是可以理解的，但是修改必须符合以下原则。第一要坚持立法自主权，根据本国法律传统、社会制度、文化意识形态要求去修改。第二要坚持留其精华，修其瑕疵。然而修改后的第四条如同将洗澡水和孩子一起泼出去一样，对原条款中作品合法性要件的正确规定也一同删除。违背宪法和著作权法的相关规定，不符合国际上大多数国家立法精神，也使得我国众多行政法规形同虚设。笔者建议著作权法恢复原第四条精神，对作品做出合法性要求，对原法瑕疵加以修改。具体修改为：依法禁止出版、传播的作品，不得行使各项著作财产权和发表权，但可禁止他人对其署名、修改等著作人身权的侵害。理由如下：

1.弘扬社会主义道德精神以体现宪法原则和著作权法宗旨

我国是社会主义国家，宪法和著作权法都明确规定应该大力传播有益于社会主义精神文明的优秀思想和作品。自觉抵制资本主义、封建主义以及一切腐朽的思想。这关乎社会主义事业的继承和发展，如果丢掉了宣扬高尚道德精神的原则和阵地，腐朽落后的思想就会乘虚而入。改革开放以来，我国在与西方发达国家进行经济、技术、文化等方面的贸易往来时，许多不利于社会主义精神文明建设的垃圾以各种形式的载体传入我国，不法分子为谋取暴利，不择手段，有的甚至走上了犯罪的道路，尤其对青少年的影响更为严重。一些资本主义国家及地区都旗帜鲜明地对作品合法性加以规范，我们社会主义国家更应该坚决遵守宪法和法律倡导的鼓励和传播优秀文化作品的规定。抵制反动、腐朽和堕落的思想和作品。从这个角度讲恢复作品合法性要件刻不容缓，意义重大。

2.符合法律明确、正义、诚信的理念

虽然新四条指出：“国家对作品的出版、传播依法进行监督。”但是对内容违法的作品先承认其合法性让作者享有著作权，但著作权人行使著作权时再挥起行政法的大棒限制其出版和传播。先不说行政法能否独担这份责任，仅就这种欲擒故纵的做法就不符合法律明确透明、公平正义及诚实信用原则，让公民没有明确的法律预期。不能让人产生明确预期的法是无法发挥其功能的，“法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便人们的相互交往和行为”。[6]7著作权法第四条先向作者发送误导信息，什么作品都可以创作，都享有著作权。使其花费宝贵的精力创作实际上为社会和法律所不容的作品。而在其行使权力时又加以限制约束，不能实现法律事先为其承诺的权力。这将使法律失去公信力。法律应当准确明了地规定公民的权利和义务，如果先诱导违法再制止违法，不仅不经济，增加守法执法成本，也违背立法明确、诚信及正义原则。所以建议立法恢复原著作权法关于作品合法性的规定。

3.坚持自主立法和遵守国际公约义务

专家组对中美知识产权世界贸易组织争端案作出的裁决认为：《著作权法》第4条第一款违反了中国在“被《与贸易有关的知识产权协定》第9.1并入的《伯尔尼公约（1971）》第 5（1）条以及《与贸易有关的知识产权协定》第41.1条”的义务，并建议中国修改《著作权法》。《与贸易有关的知识产权协定》第9.1规定：“各成员应遵守《伯尔尼公约》（1971）第1条至第21条及其附录的规定。但是，对于该公约第6条之二授予或派生的权利，各成员在本协定项下不享有权利或义务。”第六条之二规定：“不受作者财产权的影响，甚至在上述财产权转让之后，作者仍保有主张对其作品的著作者身份的权利，并享有反对对上述作品进行任何歪曲或割裂或有损于作者声誉的其他损害的权利……为保障本条所承认的权利而采取的补救方法由向之提出保护要求的国家的法律规定。”公约规定著作权自动产生后著作人身权行使不受著作财产权的影响，即使产权转让，作者人身权仍然保留。也即特殊情况下至少保护作者的著作人身权，但不求保护完整的著作权。

结合上述公约规定，对照我国原第四条，笔者认为，我国首先拥有公约赋予的合法权利。《伯尔尼公约》第十七条规定，本公约的规定绝不妨碍本联盟每一成员国政府以立法或行政程序行使允许、监督或禁止任何作品或者复制品的发行、演出、展出。我国原第四条规定国家禁止出版、传播的作品不受著作权法保护并无违反国际公约。国家禁止传播内容违法作品是主权国家的内部事务。这种权利也受到国际法的承认与尊重。其次，原第四条规定存在模棱两可的嫌疑，如果按照第一种理解我国履行了公约义务，依法禁止非法作品的出版、传播等财产权，但并未明确禁止该类作品作者的著作人身权。但按照第二种理解，我国原法第四条作者将丧失整个著作权，有缩小著作权人权利之嫌，因此作出适当修改可以考虑。但是我们没有义务给予非法作品完全的著作权。而修改后的第四条，赋予非法作品作者的权利既包括著作人身权也包括著作财产权。自行加重国际公约义务并导致违反本国宪法及著作权法是得不偿失的。因而恢复合法性要件但做适当调整的做法既坚持了自主立法又遵守了国际公约义务。

4.符合著作权法理论

有人认为我国著作权法规定了著作权依作品创作而产生，即著作权的取得是以作品完成为标志自动取得，不以发表、登记和是否有法定程序、行政手续和特定的物质标记为标准。所以作品不论内容合法与否按著作权自动取得原则都应享有著作权。[7]即著作权法对作品只规定了形式要件而无实质要件。法律的本质是反映统治阶级的意志或者说应当反映绝大多数人的意志。著作权法也不例外，它虽鼓励私人的创作，但其最终目的是为了推动人类社会的健康发展。前者是手段，后者是目的，手段要为目的服务。各国著作权法概莫如此。所以国家对需保护的作品不仅要保护个人的创造力，也要维护社会公众的利益。因而作品要件应该包括形式要件和实质要件。形式要件关注个人利益，只要作者付出了独创性的劳动，能使人感知就可以保护。而实质要件则关注社会利益，作品内容不得违反国家基本安全、社会秩序以及公序良俗等。形式要件是手段，实质要件是目的。只强调形式要件而忽视甚至不要实质要件，是本末倒置，国家花费那么大的成本保护的作品，结果却危害国家安全，扰乱社会秩序，违反公序良俗，这将是对著作权法的极大讽刺。所以对作品要求内容合法是作品实质性要件的要求，符合著作权法理论。

[1]刘筠筠，熊英.知识产权难点热点问题研究[M].北京：法律出版社，2008.

[2]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2010.

[3]张中辉.关于反动、淫秽作品作者著作权的思考[J].法学杂志，1994，（1）.

[4]李杨.知识产权法总论[M].北京:中国人民大学出版社，2008.

[5]〔意〕托马斯·阿奎那.阿奎那政治著作选[M].北京：商务印书馆，1963.

[6]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社，2004.

[7]陈雪平，于文阁.对我国《著作权法》第四条的再认识及修改意见[J].大庆高等专科学校学报，2003，（1）.