公司股权制度契约属性的法律经济学分析

宋 鹏

(中山大学 法学院，广东 广州 510275)

随着中国经济全球化的步伐加快和社会主义市场经济体制的不断完善，中国公司法已经并将继续经历持久性的现代化改革。2005 年的新《公司法》的出台就是一个明证。这次公司法改革在理论上有突破，在制度上有创新，但这不会是中国公司法现代化过程中的最后一次修改，而是中国公司法现代化的第一步，公司法在制度定位和具体实施上还存在很多值得思索的问题。对于公司制度下股权的形成机制、股权内容的自治配置、公司章程在公司股权运行中的运用、股权转让的限制与自由的界定等诸多问题，学术界、实务界都存在着不同的理解和做法。同时，股权高度分散、股东集体选择问题造成了内部人控制的现象，股东特别是中小股东的利益饱受内部人盘剥。由于股东集体选择问题的存在，股东在担当监督人的角色上总是不能令人满意。

归根结底，这些问题的产生都源于对股权制度本身的不同理解。探究公司法制度的正当性基础，需要认真研究公司法背后的经济利益。股权制度的相关规范是公司法的设计基础，灵活运用经济学观点对公司创新的具体制度显得十分关键。

一、公司契约理论基础

公司契约理论采用了新制度经济学的理论模型和分析工具。新制度经济学著名学者科斯将公司视为了市场资源配置及制度替代。《企业的性质》一书中主张，市场的运行依赖价格调配机制，而单纯使用价格机制有时会造成成本的居高不下，公司企业的组织体可以通过企业这种相对内部的关系运行，来实现调配资源的目的，这就是企业这种制度的存在价值。

科斯的重要论断是“企业的显著特征就是替代价格机制。”［1］在科斯研究的基础上，后来的德姆塞茨、威廉姆森、詹森也从不同角度进行了内容丰富的研究。在这些理论中，公司这种法律制度本身被视为一种契约的形态，一种由公司股东、高级管理人员、公司雇员、公司侵权的相对人、公司业务的债权人等诸多相关方自愿结合而形成的交易安排。

在公司契约理论中，主要强调的是公司本身的交易属性，认为传统法律解释中的法人属性并不能真实体现公司的内在本质。公司契约理论中的契约指的是一种处于市场规律下的实质意义上的合同。“公司契约既包括了合意理性关系，也包含了非合意理性关系。”［2］18传统民商法的理论认为契约是一种合意，在此合意的基础上，特定主体需要负担特定的义务。法律契约必须以当事人之间真实、健全的意思表示的合致作为其成立生效的前提和基础。显然，公司契约理论中的“契约”与传统民商法理论中的“契约”在外在形式和内容上存在差异。公司契约不仅包括传统法律意义中的契约，也包括市场交易中的明示或默示的安排，其大大拓宽了契约的外在形式和实质内涵。

二、股权制度契约属性的法律经济学的具体模型

在公司契约论的视角下，公司是一系列广泛意义上的契约的实质上的连接体。德姆塞茨、威廉姆斯、詹森等著名学者在科斯研究的基础上丰富发展了公司契约理论的内容，为公司的法律经济分析设计了代理理论模型、交易成本理论模型和非完全契约理论模型，这也为本文研究公司法股权制度的契约属性提供了最为关键的三种分析工具。

1.代理理论模型

代理成本理论的创立学者詹森、麦克林在其论著《企业理论:管理行为、代理成本和所有权结构》中，将“代理成本作为企业组织的关键问题。”［3］在代理成本理论的视角下，公司的各相关方如股东、供货方、银行、债权人、公司雇员通过契约安排将自身利益的决策权托付给代理人，由此产生的代理成本和监督成本将影响公司的治理模式。威尔森、斯宾塞等学者在此基础上进一步发展了委托代理理论。该理论认为，公司所有者的利益与其代理人即公司管理人的利益有着天然的冲突性，因此，代理成本的形成有其必然性。“代理人承担的工作越复杂，被代理人必须授予代理人的自由裁量权就越大，代理成本就越高。”［4］该理论主张“经营者的报酬中必须含有风险收入，否则所有者利益不可能最大。”［5］委托代理理论坚持认为，通过监督和激励这两种途径能够解决代理问题。

2.交易成本理论模型

“科斯在《企业的性质》中将交易成本定义为使用价格机制的成本”［6］，最先将交易成本的概念带入制度经济学的分析之中。交易成本理论是法律经济学最为基本的概念。首先，交易成本理论认为，市场是一种用于定价的价格机制，通过市场进行直接定价的过程是必然是存在成本的，这就是交易的成本。

企业和市场机制是契约在不同情况下的不同表现形式。为了降低交易成本，企业作为另外的一种契约机制，通过内部的组织关系对资源进行调配，降低交易成本。究竟是选择市场机制的契约形式，还是选择企业组织如公司这一契约形式来进行资源配置，主要取决于具有经济理性的主体对于交易成本和利益之间的衡量;其次，交易成本理论还认为，“资源的所有者通过专业化的协作以提高生产效率，因此产生了对能够促进合作的经济组织的要求。”［7］为了减少交易的成本，团队的生产必然会演变为企业组织的形态。团队的生产中需要对于生产成员进行监督以提高效率，将剩余索取权赋予公司的股东，就可以解决团队生产的监督成本，提高效率;再次，交易成本理论还认为一般意义上的典型的市场交易活动通过市场机制进行治理的成本最小，相反，关系性的交易往往通过公司组织的内部规制机制所带来的效率最高，并且可以大大减少诉讼所带来的交易成本的增加问题。

3.非完全契约理论模型

麦克尼尔最先提出非完全契约理论，［8］后来的哈特、摩尔、克莱因、施瓦茨等学者进一步完善了这一理论。古典经济学和法学理论中，“完全契约是以完美的个人理性和完美的市场环境为前提的。”［9］然而，现实生活中，外部环境的复杂性、不确定性、缔约主体的有限理性、信息获取的不对称性、多变的交易风险，大多时候，使得建立在完全契约理论上的法律分析显得非常不切实际。对于公司这种长期性的契约而言，非完全契约的理论分析更切合问题的实际情况。非完全契约理论可以完美解决公司的众多问题，比如公司成立之时各参与方不可能处于同一认知水平，因此，为了促成公司的成立，各方往往首先达成共识成立公司。而这种不完全性的契约就要求公司的后续性条款对某些问题作出修正和改变，这也正是公司章程的修改机制等制度存在的正当性基础。

三、公司和公司法特性的法律经济学解读

1.法律经济学解释模式下的公司所存在的特性

公司是一系列广泛意义上的契约的实质上的连接体。公司股东、高级管理人员、公司雇员、公司侵权的债权人、公司业务的债权人、公司债务人、货物供应商都是利益相关的公司参加人，这些参加人之间统统是由明示或模式的契约连接在一起。股东为公司提供直接性融资，公司债权人为公司提供间接性融资，货物供应商为公司提供生产资料，而公司雇员为公司提供劳动力资本，他们之间无非是融资途径、风险收益存在各自的契约性的差异，从而反映出不同的参加人对于风险大小的不同选择。每一方的参加人都以不同的方式投资公司，然后依照公司的契约来获得公司的回报。不论是参加人之间，还是参加人和公司之间都是实质上的契约关系，每一方的参加人都是公司事实上的投资人。虽然公司参加人的类型多样、关系复杂，但正是契约关系将他们结合在一起，这就是法律经济学解释下的公司的契约联结的特性。

另一方面，在公开持股的公司中还存在着比较突出的所有权与控制权相分离的特点。美国学者阿道夫·伯利和加德纳·米恩斯在其论著《现代公司与私有财产》中认为，“作为一个事实，股东已用他们在其私有制中的合法的地位换得了资本报酬的接受者的角色。”［10］伴随着股权的日渐分散，公司在法律上和经济上的实际的权力越来越脱离绝大部分的股东，另一方面这些权力却越来越集中地掌握在公司的实际经营者、专业的经理人的手中。人类的经济理性使得公司的实际的经营者、专业的经理人在其利益与绝大部分股东的利益发生不可避免的冲突时，会坚持维护并扩大其自身的利益，这就会产生所谓的机会主义行为选择和巨大的成本。

2.法律经济学视角下公司法的契约性界定

运用法律经济学的工具将公司解释成为一系列广泛意义上的契约的实质上的连接体，并不意味着作为国家立法的公司法本身将失去存在的意义。当公司的各参加人制定各种有关公司的契约时，必然会讨论各种契约的各项条款，而这种个别的契约性磋商必然会给订立公司契约带来巨大的交易成本。国家制定颁布的公司法的条款在本质上，应当符合公司的各参加人在一般意义上的契约性的最优选择，尤其是公司法中的非强制性条款可以看做国家立法为公司契约的各参与人提供的充分且自由的内容选择，从而对于公司契约相关的交易行为起到促进作用，大大提高缔约效率，合理地消除交易成本，这就是经济学视角下公司法的价值所在。

伊斯特布鲁克与费希尔认为，公司法是“一种标准合同文本，公司法提供了会被大多数企业人员选择的条款。理想的公司法是通过授权而非直接指定的，它的备用条款赋予管理者以极大的自由裁量权，并且为公司的实际签约提供便利。”［11］

尽管对于公司的契约属性存在学术上的争论和批判，对于股权实现的措施是否都可以通过公司章程条款进行规制存在争议，事实上，强制性规范相对于赋权性规范仍然有其存在的重要性。公司契约的参与人单纯依靠契约关系的约束并不能完全弥补其对于风险和利益的判断力、决策力所带来的缺陷。

但是这些反对公司契约理论的观点并不能证明强制性规范重要性一定超过赋权性规范。企业的存在、发展必须有自由作为保障，“自由主义是公司法的灵魂和精髓，自由主义应当成为公司法的基础和支点。”［2］24公司法应当保证公司具有灵活性调节机制，提升公司章程的作用。依照公司的不完全契约的特性，公司契约最初的条款内容随着外界情势的变化会影响公司的发展和存续，公司的章程制度中可修改性和可协商性设计是公司法保障公司企业充满活力、永续存在的重要机制。

四、公司制度创新中契约精神的法律经济学分析

契约精神是公司法的主线和灵魂。在法律经济学和公司契约理论的视角下，公司本身就是一种契约机制，公司法为这种不完全契约提供修订机制和标准化的契约条款。契约精神是贯穿公司法的立法学和解释学的主线，也是公司法的灵魂。

公司法中股权的形成、公司的设立具有契约的属性。公司发起人通过契约安排合意设立公司。公司设立一般并不需要国家机关的批准或审查。只要达到公司成立的最低资本额度，公司的发起人就可以通过公司的制度安排自身的权益，一次不能缴清公司最低资本的还可以选择分期的方式进行出资。在授权资本之下，公司发起人只需通过认缴股份的契约行为就能够成立公司，股权形成的契约性更突出。实际物、知识产权、土地使用权以及最为普遍的货币，只要是可以用货币估价并依法转让财产权益都可以用作股东的出资，甚至是已经实际提供且可以实际表现为财产金额的劳务，在美国也可以成为出资的选择。公司发起人通过对自身经济利益的判断，可以选择成立不同的公司类型。不论是有限责任公司、股份有限公司，或者是封闭持股公司、公开持股公司，甚至是一人公司，都是公司参加人的契约选择的结果。

股权的权利内容配置、公司融资工具的设置具有契约属性。通过公司的契约安排，公司各参与人依照自身对于剩余控制权的追求和对于剩余索取权的要求进行自由选择。股东希望通过契约选择以固定的债权收益的方式得到固定的利益，他们可以选择以放弃绝大部分剩余控制权，通过公司契约成为优先股股东，获得类似于公司债权人的地位，放弃的一般表决权就是换得剩余索取权之外的固定利益的合同对价。股东可以根据章程约定，实现分红权自治和表决权自治。公司可以通过公司章程的合意，设立种类股股权方案，利用普通股、优先股组合搭配进行直接融资，通过其资产的证券化和融资渠道的多元化，合理分散公司的融资风险，降低融资成本，提高融资吸引力和公司在国际市场的竞争力。

股权的保障实现、公司的经营治理具有的契约性。股东的剩余控制权安排体现在法律层面即是股东可以通过股东会议的契约机制治理公司。股东可以通过公司章程在公司董事长、经理中自由约定公司法人代表人，股东可以通过章程自主选举公司董事和公司监事的具体人选。通过公司章程这一公司契约，股东可以自主地对于股东会的权力、公司经理的权力、董事会的权力、监事会的权力进行契约安排。为了实现剩余控制权，股东通过股东会议的协商方式行使表决权。通过公司章程这一公司契约，股东可以对股东会议的召开规则，表决权的行使方式以及董事会、监事会的决议方式和决议规则进行自由约定。公司股东还可以通过公司章程的契约方式，对于公司的对外投资和对外担保的重大经营行为进行约定。值得注意的是，公司法还列举了股东直接之诉、股东代表之诉、股东撤销之诉的诉讼选择权，增加了股东实现股权的选择，体现了公司法设计的契约属性。

股权的转让、公司的股东变更具有契约性。如果股权转让发生在本公司的股东之间，实质上并没有破坏公司的内部属性，此时只要转让股权的股东和受让股权的股东协商一致，该股权转让契约并不受其他因素的限制。如果股权转让超出了本公司股东的范畴，即发生了外部转让的情况，此时股权转让契约的自由就要受到封闭持股公司契约本身的限制。对于股权的外部转让一般需要公司其他股东的一致协商，公司如果通过股东协议同意转让，在同等的条件下，其他股东对于该股权有优先购买权。这种优先购买的选择权也反映出原有的公司契约对于公司股权外部转让契约的限制。在各国公司立法中，公开持股公司的股权转让一般情况下是非常自由的，但是对于发起人、公司董事、监事、高级管理人员持有的本公司的股份的自由转让进行了限制。原始股的交易限制原则以及禁止交易期的规定等针对上市公司的发起人、董事、监事、高级管理人员的股份转让限制的规定，实际上是维持公司的控制权和财产索取权的契约性配置的平衡。在特殊情形下，持有公司一定比例股份且无法退出公司的股东还有权利申请法院解散公司契约，保护自身的权益。

五、公司契约重视自身的信用性:融资创新不能破坏公司信用

1.公司信用是公司契约的重要内容以及对不完全合同的填补空白

公司信用是帝王原则“诚实信用原则”在商法中的具体体现。诚实信用构成了现代合同法理论发展的基石，诚信原则促成了信赖原则在合同义务中的扩展，实现了合同法的意思自治绝对化的自我修正。诚实信用原则所产生的义务是最为广泛的义务。公司信用是公司契约的重要内涵，“公司信用是对不完全合同的填补空白。”［12］强化公司信用是信赖原则或商法外观主义在公司自治中的表现，可以实现现代公司法对于公司自由绝对化的自我修正。公司自由是公司信用的前提，没有公司契约机制就不存在公司信用;公司信用是公司自由的基石，失去公司信用，公司这一不完全契约对于利益的调整也将出现扭曲。

2.公司与股东之间存在信用性契约关系

公司与股东之间存在的信用性契约关系，实际上就是公司的实际经营人比如公司董事、高级管理人员对股东所负的信用责任。股东通过公司的契约，比如股权认购协议等，形成真实和健全的意思表示，将自己所有的财产性权益让渡给公司，股东获得股权。通过这项公司契约，股东盼望在公司存续期间能分得股息红利，在公司解散时能够拿到剩余的财产，这也是公司契约机制在公司的运行环节所确认的制度安排。但公司的不完全契约性存在所有与控制分离的特点，信息的不对称使得股东自身的权益保证对于董事、高级管理人员的依赖性大大增加，势必存在很大的代理风险。“公司控制者只有被纳入法律所涉及的权力、义务和责任的制度框架中，才能保证权利的正当行使。”［13］

公司法规定了公司的董事、高级管理人员对于公司股东负有诚实信用义务和信用责任，包括了注意义务和忠实义务。董事、高级管理人员必须注意管理公司避免损害公司的利益，必须将股东的利益置于自己的利益之上。我国公司法对于公司管理人的注意义务没有具体的规定，对于公司管理人的忠实义务进行了明确的列举。公司法规定了公司的董事、监事、高级管理人员不得利用职权收取贿赂，不能侵占公司财产，不能挪用公司资金，不能擅自披露公司秘密，以及公司的董事、监事、高级管理人员的自我交易禁止和竞业禁止规定。

3.股东之间存在信用契约关系

公司的股东之间的出资责任的制度设计就反映了股东之间的信用性契约关系，股东之间负有诚实信用义务。股东形成合意，通过出资契约共同参加到公司中，必须按时足额缴纳公司契约中所约定的认缴的出资额。如果有限责任公司的股东没有按照约定出资，首先应当补足出资，另外还要向已经足额缴纳出资的股东承担违约责任，这是典型的信用责任;股份有限公司的发起人如果不按照契约缴纳出资，必须补足缴纳，其他发起人承担连带责任，这又涉及股东对于公司、股东对于社会公众所负的诚实信用义务。

4.公司与债权人之间存在信用性契约关系

公司与债权人之间存在信用性契约关系。公司的债权人通过公司债券的购买契约方式，参与到公司这一系列广泛意义上的契约的实质连接体中，他们向公司投入资金但不希望自身的资产投资承受大的风险，公司债权人通过契约选择以固定的债权收益的方式得到固定的利益，他们拥有固定收益权。同样，公司不完全契约的属性存在信息不对称的特点，债权的人也面临债权投资落空的风险。

公司法以及相关的破产法规定了公司破产制度，体现了公司与债权人之间存在信用性契约关系，公司对于债权人负有诚实信用义务。企业以公司的资产作为公司清偿债务的经济学意义上的信用保证，如果公司不能履行债务，在公司破产清算之时将会对于公司债务人依照破产程序和规则进行保护。

5.公司与公司雇员之间存在信用性契约关系

公司与公司员工之间存在信用性契约关系。公司的雇员，广义上也包括公司的经理阶层，通过提供自身的劳务或人力资源的方式参与到公司这一系列广泛意义上的契约的实质连接体中，他们通过与公司之间的合同得到固定的的利益，他们也拥有固定收益权。公司应当保证在用工和薪酬方面的履约能力。

6.公司对于社会所负的信用义务

公司对于社会也负有信用义务和社会责任。值得注意的是，公司对于不特定的社会群体，比如不特定的消费者群体也负有诚实信用义务。公司在于不特定的消费者交易中，对于商品质量、商品安全、商品服务都存在明示或者默示的承诺，这是二者之间形成的信用契约关系。公司不能对消费者进行欺诈与胁迫，不能向社会公众进行虚假宣传。综上分析，公司信用对于公司不仅是能带来实际效益的无形资产，而且是公司长期生存发展的必备条件。

市场经济本质上既是一种创新经济，也是一种信用经济。公司创新依赖公司自由，公司法鼓励、弘扬契约精神可以带来公司制度的创新，提供公司竞争的动力;同时，公司生存依赖公司信用，公司法重视公司制度信用机制的建设可以带来公司的昌盛，提供公司生存和平衡的环境。在市场竞争中，自由与信用是公司在市场竞争中腾飞的双翼;在制度构建中，公司信用是与公司自由同等重要的公司法精神。

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