期待可能性理论置入我国刑法体系之评析

宋军强

（深圳大学法学院，广东 深圳 518060）

期待可能性理论在许多大陆法系国家或地区的刑法理论里占有相当重要的地位。该理论产生于20世纪初，之后，其理论体系日臻完善，影响也日益广泛。

一、期待可能性内在精神之普适性

期待可能性的概念有广义和狭义之分。在刑法学上，说到期待可能性时，很少指广义的概念，通常指狭义的概念。简单的说就是“法律不强人所难”，在实在没有办法的特殊情况下，没有必要强迫行为人非得依众人的期待去实施适法的行为而伤害自己，并且这种伤害本来可以通过实施缺乏期待可能性的非法行为而予以避免。“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚，一个法律制度，至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下，如果不这样做，将面临严肃的道德谴责。”［1］期待可能性内在精神的普适性实质就是指法律应有宽容与同情之义，并将这种宽容与同情适用于自由意志受限、客观条件制约等特殊情况下实施缺乏期待可能性的非法行为的行为人。大陆法系对期待可能性研究较为透彻，其发轫于德国，且在德日得到很好的发展。而我国关于期待可能性的理论也自古有之：统治者考虑到新征服的他国民众容易按照原有制度行事而实施的暂时性变通政策的“刑新国用轻典”;因亲属间伦理亲情、社会舆论而给予隐匿者出罪的法定理由的“亲亲相隐”等制度。英美法系中没有完整的期待可能性理论，这与英美法系刑法中的严格责任有关。在英美刑法中，对于一些特殊犯罪案件，不考虑是否存在期待可能性，即使被告人的行为不具备被控犯罪的故意或过失，为了维护社会整体利益，也可能被定罪。然而自20世纪20年代以来，批评严格责任的呼声渐起，严格责任开始走下坡路，这从一个侧面说明了期待可能性理论的合理性［2］32。自上可以看出，无论是哪一法系，都会相应考虑人性脆弱的一面，基于行为人实施的行为而予以宽缓，这也就印证了期待可能性所具有内在精神的普适性。

二、我国学者对期待可能性适用质疑

我国学者多数就期待可能性的地位归属、适用标准、适用范围以及期待可能性的错误进行了探讨，有的学者承认期待可能性，并希望能在法律适用及司法实践中考虑期待可能性，给予期待可能性一定的立足空间;而有的学者则对期待可能性展开了批判，认为我国刑法法条中已考虑期待可能性，且司法实践中法官已结合日常情理考虑了相应的量刑情节，没有必要再单独地探讨期待可能性。尤其对期待可能性从价值观念转化为行为规范的意见颇大。杨兴培教授在2008年《东方法学》上发表一篇题为《期待可能性的刑法实践批评》的论文，笔者对杨教授几处观点颇有质疑，遂对杨教授观点略做探讨，这也是笔者撰写此文的核心切入点，将在下面的内容中重点评述。

（一）我国刑法是否包含期待可能性的思想

我国现行刑法，虽无任何“期待可能性”的字样，却是包含了丰富的期待可能性思想。刑法第14、15条从积极的方面肯定了期待可能性的存在，体现了期待可能性思想。刑法第16条则体现了缺乏期待可能性的思想，行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生，但由于不可抗力或意外事件使得行为人自由意志选择受限，阻却了罪过，因而不是犯罪，不负刑事责任。刑法第20、21条有关正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由的规定，本身也是期待可能性的反映，其中第21条规定的紧急避险是“不得不”的行为，是典型的缺乏期待可能性的行为。刑法第28条关于胁从犯刑事责任的规定体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。刑法第306、310条一定程度上也体现了刑法期待可能性思想。另外，2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第9条第3款规定：已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。此条规定虽体现了国家对未成年犯罪的特殊保护，但却凸显出缺乏期待可能性不予归责的思想。

1．期待可能性理论与期待可能性概念相混淆

期待可能性重在理论探讨，而非计较文本词义而忽视其内在精神价值。的确，在1979年刑法制定之时，中国刑法理论界从未有人介绍期待可能性的概念和理论，但这并不能阻碍对域外期待可能性理论的借鉴。从未有学者提出“期待可能性”概念，也并未对期待可能性理论进行过深入的探讨，但期待可能性理论在中国刑法中有所体现是客观事实，并不是随着期待可能性理论研究的深入而在刑法中加入的新型条款。“行为人在明知自己的行为将会发生危害社会的结果的前提下，是否实施该行为具有可选择性。行为人应当预见自己的行为将可能造成的结果或应当小心谨慎而不盲目自信从事，在是否尽适度注意或者小心谨慎从事方面也存在着行为的可选择性，以上情况若无行为可选择性，则成立意外事件或不可抗力。法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事，行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或于过于自信导致了危害结果的发生。可见，犯罪故意、犯罪过失都体现出了期待可能性思想。”［2］32期待可能性概念是从德日大陆法系传入我国，之后学者结合我国刑法体系现状，开始对期待可能性理论展开深入探讨，但我国刑法所体现的期待可能性思想绝不是无源之水、无本之木，因为没有使用“期待可能性”这一概念，没有对其展开深入研究并不代表不包含这一思想。

2．忽略传统中华刑法文化的影响

“刑新国用轻典”、“亲亲相隐”等制度都是中华刑法文化的精髓，对后期研究期待可能性理论提供了历史参考。“历史的发展在时间方面总是呈一维性特征”，笔者质疑历史发展虽在时间方面呈现一维性，但这就能成为追溯历史、探询真相的原因吗?如果回答是肯定的，那又如何解释刑法的修订总是对先前刑法的完善与补充呢?如果回答是否定的，那为何又单单追溯到1979年制定的刑法而不对古代中国刑法文化中所体现期待可能性思想的条文进行探讨呢?

3．无视期待可能性精神内核的普适性

期待可能性内在精神的普适性实质就是指法律应有宽容与同情之义，无论是大陆法系还是英美法系，还是对期待可能性研究不够透彻的我国，都遵循了这一规则。期待可能性理论揭示了人性的脆弱，刑事立法对此应当有所考虑。“法不察民情而立，则不成。”“从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。”［3］至于所言：“甚至把诸多好处都归结于期待可能性之上，以此说明中国刑法的科学性与前瞻性。”［4］笔者对此并不赞成，明明是探寻期待可能性理论在我国刑法中的既存地位与意义，怎么就成为希望说明中国刑法的科学性与前瞻性?如果按照此逻辑，想说明中国刑法的科学性与前瞻性为何选择了我国刑法理论界研究颇为薄弱的一环来说明呢?笔者认为只有对中国刑法理解更为透彻，才能更好地研究期待可能性在我国刑法体系的立足空间，而不能因为不存在“期待可能性”这一概念，而做笼统性的研究。理论研究是为指导实践服务的，本国理论研究还不透彻，又怎能放开手脚研究他国理论，这不是不顾客观事实，反而是尊重客观事实，从实际出发，结合我国刑法实际对期待可能性展开探讨与研究。虽然1979年刑法制定之时，在中国的刑法理论中还根本不存在期待可能性的概念和理论，但该理论的精神内核也包含在法条的字里行间，这是由期待可能性精神内核的普适性所决定的。

（二）条件成熟与否是否可作为引入理论的参照标准

杨教授在论文中指出：我们不能以为期待可能性的理论具有人文关怀精神就可以直接运用于司法实践，这样做的话是不合时宜的。笔者认为杨教授过于担忧。首先，期待可能性并不仅仅是主观感知，还需要结合客观情况进行判断，有严格的判断标准;其次，期待可能性是否运用需要被告人或辩护人进行缺乏期待可能性辩护，是要经过法官严格审量，对于那些在特殊情况下确可免责的行为人才可进行;再者，如果我国真正在立法和司法领域运用了期待可能性，使之成为一种刑法规范而在司法实践中严格执行，又怎么会存在不依法办事与刑法规范相冲突呢?当然，如果援引期待可能性理论，则会面临众多问题：期待可能性理论的引入在我国犯罪构成体系中地位如何设置，缺乏期待可能性的适用标准，期待可能性的错误等问题都需要厘清。但是，援引理论并不需要所援引的理论毫无争议后才可援引，只有争议才会发现自身的不足而促进理论的发展。现阶段，引入期待可能性理论条件无所谓成熟与否，将条件不成熟作为引入理论的参照标准进而反驳期待可能性显然有些苍白无力。

（三）是否会对法律权威性与稳定性造成致命伤

作为价值观念的期待可能性理论可在刑事司法领域加以引导和推广，以此来提高法官的人文关怀，但必须受到一定的限制。但是仅仅作为人文价值观念引导法官或者去提升法官的此类精神，没有一个客观的评判标准，是否会显得空洞而无力呢?为了保护法律的权威，多少法官承认“我也有同情心，但是法律就是这样规定的，我不可能法外用情啊!”但是，如果刑事立法中缺少期待可能性的规定，由于各个法官的法律素质修养不同，而针对个案可能会有不同结果的评判。针对上述问题，主要争议焦点为如何实现域外理论与我国本土刑法现状相结合，实现融洽式移植。对法律而言，有形式正义也有实质正义，有时候，不能为了追求形式正义而忽略实质正义的追求。形式只是保障实质正义实现的一个基准，然当形式正义与实质正义相矛盾时，有必要对形式正义进行修正而追求实质正义，不应拘泥于形式，丧失基本的正义。杨教授一直在强调缺乏必要的技术支持，这是刑事立法技术层面的问题。期待可能性不同于公平、公正、正义等词语，公平、公正、正义完全是人们对事情的一个评判，是每个人的精神诉求，可以说都是主观上的感知，概念较为模糊、笼统。而期待可能性则需要结合主客观进行双重判断的，且适用也是有严格标准的，不是随便就可适用的。虽然二者都会对人们起到价值引导的作用，但不可在一个层面上探讨。基于此，期待可能性理论的借鉴不会对法律权威性与稳定性造成致命伤。

三、期待可能性置入我国刑法体系之突围路径

（一）实现价值观念到刑法规范的转化

近年以来，对期待可能性理论的研究可谓呈现繁荣之景，以期引入为我所用的呼声也愈来愈高。但这其中，亦不乏反对之声。刘秀等认为：“首先，期待可能性理论在我国犯罪构成理论中找不到契合点。其次，引进期待可能性理论对我国刑法理论实际价值不大。我国现行刑法中虽然没有任何‘期待可能性’字样，但是期待可能性思想被‘分而治之’，已蕴涵在了我国刑法条文之中。”［5］之所以会有上述分歧，简而言之就是期待可能性理论终究还是一种价值理念，并未实现从价值理念到具体刑法规范的转变。一种理论抑或价值理念是否具有借鉴价值，主要应着眼于其是否能够用来解决在现有条件下不能合理或不能解决的实践问题。毋庸置疑，期待可能性具有这种价值。就目前我国社会发展阶段而言，贫富差距不断扩大，弱势群体权益还未得到有效及时的保障，使得在司法实践中的确出现了一些与人们的基本法律情感不符的个案。以期通过引入期待可能性理论来缓解这种矛盾，体现法律所追求的公平与正义，将会有重大意义。

但作为一种价值理念在未转化为具体刑法规范时是不能直接作为定罪依据的。罪刑法定原则是我国刑法所遵循的一项基本原则。法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。因此，在刑法无具体规定之前，直接运用期待可能性理论来认定行为人无罪，则可能会导致刑法的严厉性遭到随意削弱。即使适用期待可能性理论来对行为人加以认定，由于期待可能性理论本身就具有诸多不确定因素，势必会造成因适用而导致结果的不确定。将期待可能性理论运用于司法实践，应在借鉴他国相关理论和我国刑法理论现状的基础之上，总结典型的缺乏期待可能性和期待可能性低的事由，将其法典化，使其由价值理念逐渐转化为具体刑法规范，将是不断努力之方向。

（二）强调期待可能性理论适用之可行性

1．明晰期待可能性的判断标准

期待可能性的判断标准，是指判断行为人在实施符合构成要件的违法行为时是否具有违法行为的期待可能性的标准。判断标准问题一直以来都是该理论争议的焦点。通过梳理争议观点，大体可分为三种：行为人标准说、平均人标准说、法规范标准说或国家标准说❶期待可能性判断标准的三种观点：行为人标准说认为，以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准;平均人标准人说认为，如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，能够期待其实施适法行为，则该行为人也具有期待可能性，如不能期待其实施适法行为，则该行为人也不具有期待可能性;法规范标准说或国家标准说主张，以国家或者国家的法秩序的具体要求为标准，判断是否具有期待可能性。。三种观点的描述并无矛盾，只是从三种不同的角度进行评判而已。行为人标准说，侧重判断资料;平均人标准说，侧重与判断基准;法秩序标准说，侧重与期待主体［6］。判断期待可能性是否存有及其程度，则需考虑影响期待可能性的外部因素和内部因素。外部因素主要指行为人实施行为时所处的社会环境、自然环境、自身的状态环境等;内部因素即为行为人的主观因素，包括认识因素、意志因素等［7］。而针对具体个案，则需将诸多因素集合起来一一予以考虑。是否缺乏期待可能性，需要根据法律所保护之目的，根据行为人当时身体的、心理的条件以及所处周边环境附随之情状，与普通人在此情况下可能实施行为进行比较，进而判断是否可以期待行为人当时可实施适法行为而不实施违法行为。

2．充分发挥期待可能性理论在量刑中的作用

“量刑时应考虑的并不是由诸多因素所决定的社会危害性的大小，而是在行为所造成的社会危害性上存在的可谴责性意义上的责任。”［8］因此，在司法裁量的过程中，应充分重视可能影响期待可能性的因素（影响期待可能性因素已在上文有所表述，在此不再赘述）。这些因素可直接影响到行为人“可谴责性”，进而与刑事责任紧密联系。将期待可能性理论运用于司法实践，使之作为量刑考虑因素，这与我国刑法对量刑的要求并无二致，反而相辅相成。比如，同样是盗窃，出于奢侈享受和为生活所迫而实施上述行为，在其他情节基本相同的情况下，后者的刑事责任之所以常常轻于前者，就是因为后者实施适法行为的期待可能性弱于前者的缘故。另外，通过对期待可能性理论研究的深入，可将典型的期待不可能和期待可能性低的事由法典化为类型化事由，作为法定的从轻、减轻处罚的量刑情节。比如，对于已经引起广泛关注的妇女因长期虐待、孤立无援、精神几近崩溃情况下发生伤害、杀害配偶的故意伤害、故意杀人案件，确有从立法上将之明确为减轻或免除处罚的情节［9］。

［1］哈特．法律的概念［M］．张文显，译．北京：中国大百科全书出版社，1996：174－175．

［2］李立众，刘代华．期待可能性理论研究［J］．中外法学，1999（1）．

［3］张晋藩．中国法律的传统与近代转型［M］．北京：法律出版社，1997：53．

［4］杨兴培．期待可能性的刑法实践批评［J］．东方法学．2008（4）：57－62．

［5］刘秀，李小华．论期待可能性理论和我国刑法［J］．广西公安管理干部学院学报，2003（3）：36－39．

［6］张明楷．刑法学［M］．北京：法律出版社，2011：304－305．

［7］吴静．期待可能性理论在我国刑事司法中的适用［J］．法律适用，2009（11）：45－49．

［8］周光权．刑法诸问题的新表述［M］．北京：中国法制出版社，1999：367．

［9］万明之．从王斌余案浅析期待可能性理论的借鉴与运用［J］．前沿，2009（4）：158－163．