《国际商事合同通则》之不可抗力制度研究

范笑迎

（南开大学周恩来政府管理学院，天津 300071）

国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》（下称通则）由国际一流的合同法专家和国际商法专家编纂，对国际商事合同的国际惯例、基本原则和各国国内法进行了有益的总结与发展，代表国际商事合同法领域的最高立法成就。其中，不可抗力作为合同法“有约必守”原则的例外，是维护合同法上公平原则的重要保障性制度。通则对这项制度的规定是在总结先前的国际立法和国内立法，并考察国际惯例和基本原则的基础上，取精华、去糟粕的集大成之果。然而，我国学界对通则的不可抗力制度的研究缺乏系统性与完整性。为此，本文首先介绍了该项制度的背景，之后运用案例研究的方法对其内容进行了深入分析，在此基础上对比CISG的相关制度，以彰显通则的先进性，最后，本文指出通则不可抗力制度对完善我国合同法具有的示范与借鉴之用。

一、通则不可抗力制度的背景

合同是对未来履行行为的约定，当合同履行遭遇不可预见又无法避免的变化时，继续遵守合同会显得过于严苛导致不公平的结果发生。所以，一种共识已经在各法系中达成:当一方当事人遭遇不可避免和无法克服的事件致使不能遵守合同时，可以免去他的义务[1]162。这种共识就使得不可抗力制度被广泛地规定并逐渐固定下来。有关不可抗力制度的规定，最早见于公元前1780年的《汉莫拉比法典》第48条，如果债务人所种庄稼因遭遇暴风雨或干旱而歉收，那么这一年他无须归还粮食于债权人[1]161。但是西方法制史学界认为不可抗力制度肇始于罗马法[2]。罗马法中的不可抗力指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等。债务人因此不能给付债务的可以免责[3]。

现代不可抗力制度发端于1804年拿破仑法典。拿破仑法典第1147条、第1148条详细探讨了合同履行过程中的潜在的突发事件，特别是损害了债务人履行合同义务之能力的无法预见的突发事件。德国民法典第275条规定，如果法院确信存在无法预见与不能克服的力量使合同义务的履行完全不可能时，合同义务得以免除。在英国普通法中，合同目的落空（Frustration）等同于大陆法系中的不可抗力，这一制度在泰勒诉考德威尔案（Taylor v．Caldwell）中被首次确立，并逐渐发展，但法院对合同目的落空的适用附加了诸多限制，合同当事人可以另行约定以规避这些限制。美国法院适用与英国普通法相似的合同目的落空制度，但是，美国法在此基础之上发展出了自己的商业实施不能原则（见于美国统一商法典（UCC）2－615章），并且，美国法院在适用合同落空制度时的范围更广，也更灵活[1]170，173－174，177－178。我国《合同法》第94条第1款第117条、第118条对不可抗力作了明确规定。CISG第五章第四节第79条亦规定了不可抗力制度，只是未使用“force majeure”及其他各国法上用以表达不可抗力的名词。《欧洲合同法通则》（PECL 1999）在第8:108条规定了“因障碍而免责”条款。

二、通则不可抗力制度的内容

通则在第7．1．7对不可抗力制度作了规定。不可抗力制度指当事人遭遇合同缔结后发生的不可预见、无法控制且不能克服的障碍时得以免除不履行合同义务的责任。

（一）构成要件

第一，当事人在缔结合同时无法预见不可抗力事件的发生。如果当事人在缔结合同时预见到不可抗力事件的发生，却未在合同中作出安排，那么他因未尽到注意义务而无权得到保护。“无法预见”如何判断?墨西哥中心仲裁院（Centro de Arbitraje de México（CAM））于2006年11月30日作出裁决的案件中，原告与被告签订合同约定被告只向原告一家提供定量的南瓜和黄瓜，合同适用通则。之后，被告因厄尔尼诺天气未能履行送货义务，原告要求赔偿。仲裁庭认为，被告处在厄尔尼诺气象多发的地区，已经经历了七次类似的事件，能够预见该气象灾害的发生。由此可见，在进行判断时，应当以从事某一贸易领域的拥有平均水平的经验和信息的商人的预见能力为标准，进而考察某种风险发生的概率，另外，合同存续时间越长，越会减损当事人的预见能力。

第二，不可抗力事件具有不可避免与无法克服性。首先，不可抗力本身具有不可避免与无法克服性:当事人无法阻止不可抗力发生;当不可抗力发生时，当事人尽其所能采取一切合理措施都无法使其停止。其次，不可抗力引发的后果具有不可避免与无法克服性:当事人不能使不可抗力造成的损害结果不发生;不可抗力的损害结果发生后，当事人不能通过采取有效的经济措施（如订立保险合同，在国际货物买卖合同中加入特别条款或调整价款以反映卖方或买方承担的风险）[4]。使其经济利益恢复到不可抗力未发生的状态。例如，俄罗斯联邦第二商事上诉法院（2nd Arbitrazh Appellate Court）于2009年9月16日作出的2009－43号判决的案件中，两家俄罗斯公司签订了一份供货协议，之后，一家公司以经济危机为理由没有履行合同义务。法院根据《俄罗斯民法典》第401（3）条和通则7．1．7条认为经济危机不构成不可抗力，因为经济危机不符合“不可避免”的标准。

第三，不可抗力是不应当由合同一方当事人承担的风险。不可抗力依据法律规定、商业惯例或习惯性做法不能分配给任何一方当事人承担，否则将违反公平原则。但是，若双方当事人在缔结合同时对风险进行了合理的分配，则承担风险的当事人不得援引不可抗力制度。例如X国制造商A，卖给Y国公用事业公司B一座原子能发电厂。根据合同条款，A负责在十年内以固定价格提供发电厂所需的全部铀，货币是美元，在纽约支付。五年后，Y国的通货与美元的比价较合同订立时下跌了1%，B不能以遭遇不可抗力为由免除责任，因为合同的支付条款已将该风险分配给了B①通则，7．1．7，例释 1。。第四，不可抗力事件与当事人不履行合同义务之间具有必然的和直接的因果关系，该因果关系由违约方证明。如果卖方先声称他将不交付货物，之后货物在卖方的占有下毁于意外事件（如火灾），则卖方不能免除违约责任。但是，如果违约方可以证明即使自己履行合同义务，货物灭失亦注定发生，那么他仍然可以免除违约责任[5]273。

（二）法律后果

第一，免除遭遇不可抗力之当事人的履行义务，若不可抗力是暂时性的，只免除其作用期间的当事人的履行义务。在海牙临时仲裁庭于2010年3月30日作出的IIC 421（2010）号裁决的案件中，原告（两家美国石油公司）认为，他们为厄瓜多尔提供满足其国内需求的原油的供应量应当与他们开采的石油总量成比例，由于地震的影响，他们暂时无法开采与以往相当的原油总量，所以他们供应厄瓜多尔国内需求的原油量也应相应地按比例减少。而被告（厄瓜多尔政府）认为，原告产油量一旦恢复到以往水平，就应当补偿在不可抗力期间少提供的原油量。仲裁庭依据协议条款（规定原告对国内石油需求的贡献与他开采石油的总量成一定比例，而排除在特定季度内的最大开采量以外的任何贡献义务）和通则7．1．7条的规定，裁决免除原告补偿不可抗力期间对厄瓜多尔国内市场少提供的原油的义务。

第二，当事人有权解除合同、拒绝履行或要求支付到期款项的利息。虽然合同因不可抗力而解除，遭遇不可抗力的当事人仍有义务返还对方支付的定金[5]。

第三，未履行合同义务的当事人必须将不可抗力事件和该事件造成合同履行不能的影响通知对方。如果对方没有在合理时间内（未履行合同义务的当事人在知道或应当知道不可抗力之后的一段合理时间内）收到通知，那么未履行合同义务的当事人对对方因未及时接到通知而受到的损失承担责任。

（三）通则不可抗力与艰难情势制度比较

相比不可抗力制度，艰难情势制度是指当事人在履行合同的过程中遭遇无法预料并不能控制的突发事件，根本上改变了合同双方的利益平衡时，当事人可以请求变更或免除合同义务。二者的关系如下:

第一，相同点。海牙临时仲裁庭在IIC 421（2010）号裁决中指出，依据通则 6．2．2 条，6．2．3 第（3）款（b）项，7．1．7条的评论3以及PECL第6:111条第（3）款的规定，不可抗力与艰难情势制度设计目的都是在当事人之间对因不可预见的突发事件造成的损失或收益以一种公平和公正的方式进行分配。

第二，不同点。首先，不可抗力与艰难情势对合同义务履行的影响不同。不可抗力造成合同义务的不能履行（包括完全不履行，迟延履行和瑕疵履行）。而艰难情势只是造成合同义务履行的重大困难，并非履行不能，艰难情势不影响合同目的的实现，只是影响到当事人根据合同的期待利益。其次，不可抗力与艰难情势的救济方式不同。不可抗力的救济方式主要是免除合同义务、解除合同。而艰难情势的救济方式首先是修改合同条款，以恢复合同利益的平衡状态，而解除合同是最后的救济方式，因为艰难情势制度的根本目的在于帮助合同顺利履行、促进交易的有效完成。在前文提及的墨西哥中心仲裁院的裁决中，仲裁庭认为即使本案中的自然灾害事件可以视作艰难情势，根据通则6．2．3条的规定，其法律后果也不是免除被告的不履行合同义务的责任，而仅仅是赋予被告要求就合同条款进行重新协商以适应变化了的情况的权利。

第三，竞合。根据通则中艰难情势与不可抗力各自的定义，实际情况中可能会发生某一事件既是艰难情势又是不可抗力。如果出现这种情况，被该事件影响的合同当事人可以决定运用哪种制度寻求救济。如果选择不可抗力，合同当事人的不履行合同的行为可以免责;如果选择艰难情势，可以首先为了使合同继续存在而重新协商合同条款并做出修改①通则，6．2．2，评论 6。。

三、通则不可抗力制度的先进性

CISG是通则之前调整国际商事合同的最重要的国际立法文件，然而，CISG是利益协调的产物，通则与之相比更具先进性，在不可抗力制度上可见一斑。

第一，对于合同缔结前不可抗力已经发生，而当事人在缔结合同时不可能知道的情况，通则可以适用，CISG能否适用不确定。虽然CISG第79条可以适用于合同缔结前货物已经灭失或不存在的情况，但是这给法国和德国等将合同缔结前以标的物的有效存在作为合同有效条件的国家带来了原则性问题。CISG没有对合同缔结前标的物灭失或不存在，合同是否有效的问题作出规定，因而只能通过冲突规则指向的合同准据法进行确认[5]269。如果合同准据法规定合同缔结前标的物灭失或不存在不影响合同效力，那么该合同缔结前发生不可抗力造成履行不能的，可以适用CISG，否则不能适用。而通则第3．3条第（1）款规定合同缔结时，合同义务履行不能的事实不影响合同的有效性。所以，合同准据法是通则时，即使合同缔结前发生不可抗力导致合同义务履行不能，当事人也可以援引7．1．7条。

第二，CISG第79条第（2）款规定，如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任:（a）他按照上一款的规定应免除责任，和（b）假如该项的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。而通则未并入CISG第79条（2）款的规定是明智之举:

首先，CISG第79条（2）款的“第三方”仅指独立第三人②即不在合同当事人的组织结构和控制范围内的，未被当事人雇佣的，但是与当事人有合约的独立第三人。参见Alejandro M．Garro，Comparison Between Provisions of the CISG Regarding Exemption of Liability for Damages（Art．79）and the Counterpart Provisions of the UNIDROIT Principles（Art．7．1．7），http://cisgw3．law．pace．edu/cisg/principles/uni79．html#gi#gi，2013年1月20日访问。，不包括非独立第三人③即在合同当事人（如卖方）的影响范围内的，被其雇佣，属于附属供应人的非独立第三人，如为卖方提供原材料或半成品的第三人。，而在实践中，对独立第三人和非独立第三人进行区分极其困难。其次，在司法实践中，很多法院和仲裁庭并未免除合同当事人因独立第三人遭遇不可抗力而未履行合同的责任。例如，德国联邦最高法院在1999年3月24日的判决中分析到:在买方看来，卖方无论是自己送货，还是交由独立第三人或非独立第三人送货，都是一样的，都应当视为送货行为是在卖方的实际控制之下的，卖方应当对未履行合同的行为负责。对买方而言，根据合同相对性，第三人和违约方在合同关系中是毫不相干的，所以卖方不能根据CISG第79条第（2）款免责[6]。

第三，通则对合同当事人遭遇不可抗力的免责范围较CISG更广，采用列举的方式更为明确，而CISG用排除的方式具有模糊性。通则中的不可抗力作为免责事由的功能较CISG有所强化，通则坚持不可抗力免责的一般原则，规定合同当事人可以解除合同，停止履行，即当事人不得被要求继续履行、赔偿损害和支付违约金[7]。而CISG似乎只免除了损害赔偿责任，遭遇不可抗力的当事人能否要求继续履行有待商榷。一方面，履行请求④英文文献称之为"specific performance"。应当只适用于暂时性的不可抗力的情况，当暂时性的不可抗力事件消失并不再有任何影响时，履行义务的免除不再具有正当性[6]。另一方面，当履行被认为不可能时，如货物灭失，国际支付被禁止或履行过于艰难或昂贵，继续履行的要求就不再合理。

四、通则不可抗力制度对《合同法》的启示

通则的功能之一是可以作为国内立法的范本，通则因其先进性应当为我国《合同法》所借鉴，尤其是在完善不可抗力制度方面。

《合同法》不可抗力制度内容如下:第一，不可抗力的构成要件包括，不可抗力发生在合同成立以后，履行完毕以前;不可抗力是不可归责于当事人的人为因素以外的自然事件，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任;不可抗力的后果是合同履行不能。第二，不可抗力的法律效果是，当事人因不可抗力的影响不能履行合同的，部分或者全部免除责任;因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同;发生不可抗力后，当事人应当及时通知对方，并在合理期限内提供证明，未履行或迟延履行通知义务造成对方损失扩大的，应当就扩大部分承担该损害赔偿义务。

与通则相比，《合同法》应当增加下列方面:

第一，应当规定不可抗力在合同缔结时已经发生，而当事人在合同缔结时不可能知道的，也可以适用不可抗力制度。《合同法》没有将合同标的物的有效存在作为合同生效的要件，所以作出上述规定是合理的。另外，这样规定可以保护当事人的合法权益，体现公平原则，而要求不可抗力发生在合同成立以后对当事人施加了过重的注意义务。

第二，应当在不可抗力的构成要件中补充规定不可抗力是不应当由合同一方当事人承担的风险。这是为了将合同中约定的由一方承担的风险，或者按照商业惯例应当由一方承担的风险，或者按照交易性质应当由一方承担的风险排除在不可抗力的范围以外。这样规定也是为了严格区分不可抗力和商业风险，防止对不可抗力的滥用，违反合同法有约必守和诚实信用的基本原则。

第三，应当在不可抗力的定义和法律后果中补充规定当事人对不可抗力另有约定的除外。如果合同当事人在合同中就不可抗力另有规定，可以不适用合同法的规定，这体现了合同的当事人意思自治的基本原则。

第四，应当在不可抗力的法律后果中补充规定不可抗力不排除当事人要求支付到期款项的利息和返还定金的权利。这体现了合同法的公平原则，对合同双方当事人的合法权益都给予相应的保护。

[1]Mahmoud Reza Firoozmand．Changed Circumstances and Immutability of Contract:a Comparative Analysis of Force Majeure and Related Doctrines[J]．Business Law International，2007，（5）．

[2]刘凯湘，张海峡．论不可抗力[J]．法学研究，2000，（6）:109．

[3]周枏．罗马法原论（下册）[M]．北京:商务印书馆，1994:649．

[4]Dionysios P．Flamboursa．The Doctrines of Impossibility of Performance and Clausula Rebus Sic Stantibus in the 1980 Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the Principles of European Contract Law－A Comparative Analysis[J]．Pace Intl＇l L．Rev．2001，（13）:272．

[5]Panel of the Commissioners．Panel F1．United Nations Compensation Commission[Z]．Recommendation S/AC．26．1997．09．23．

[6]Alejandro M．Garro．Comparison Between Provisions of the CISG Regarding Exemption of Liability for Damages（Art．79）and the Counterpart Provisions of the UNIDROIT Principles（Art．7．1．7）[EB/OL]．（2013－01－20）．http://cisgw3．law．pace．edu/cisg/principles/uni79．html#gi#gi．

[7]Dietrich Maskow．Hardship and Force Majeure[J]．American Journal of Comparative Law，1992，（40）:664－665．