银行业保护其商业秘密的法律手段:对离职员工进行竞业限制

高宗华

（江苏如皋农村商业银行，江苏 南通 226500）

竟业限制规定是把双刃剑，双方都必须遵守国家法律规定和双方签订的竟业限制协议约定，银行业在日常工作中必须合法规范操作，以切实保护本单位合法权益。

一、正确学习运用国家竟业限制的法律法规

我国对掌握商业秘密离职员工进行竟业限制的规定最早见之于国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，同时国家配套出台了《中华人民共和国反不正当竞争法》，2008年1月1日施行的劳动合同法第二十三条、二十四条对负有保密义务的劳动者“保守用人单位的商业秘密、在劳动合同或者保密协议中与用人单位约定竟业限制条款，对竟业限制人员范围、竟业限制有关内容、竟业限制期限、给劳动者经济补偿”等都做出了较为明确的规定。最近《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题司法解释（四）》第六至十条对竟业限制作出更为明确的规定。保守用人单位商业秘密和对掌握商业秘密离职的员工一定时期内进行竟业限制的法律法规体系已经基本形成，我们有必要将这一法律法规的学习以及日常管理工作列入人事工作的议事日程，认真组织学习，让所有人员都能明白自身的权益和义务。

本人认为，这一系列规定对签订保密和竟业限制协议的银行和员工是一把双刃剑，双方都必须遵守国家法律规定和双方签订的竟业限制协议约定，任何一方违约都会因此付出应有的代价。一是对劳动者来说。只要遵守国家法律法规，保守银行商业秘密，或者在劳动力市场寻找更适合自己的岗位，在离开用人单位一定时间内遵守竟业限制协议和国家法律法规规定，就能领取双方约定的竟业限制补偿金，在个人诚信就业生涯中有良好的记录，对自己近期的利益和今后的发展是非常有利的；但如果违反了竟业限制约定，除了必须付出约定的违约金的代价、赔偿用人单位的损失外，还给个人诚信就业记录中抹了黑，是得不偿失的后果。二是对用人单位也是如此。如果银行能严格按照国家法律法规保护自己的权益和根据协议依法在规定期限内给离职人员竟业限制补偿金，银行也能维护自己的商业秘密；反之，如果对有关法律法规不能娴熟掌握，如不能准确确定掌握商业秘密人员范围、不依法给竟业限制人员竟业限制补偿金或在程序上违反规定，银行不但不能有效保护本单位商业秘密维护自己的权益，还有可能支付本来不应支付的一些费用，赔了夫人又折兵。

二、银行保护商业秘密的措施

银行要能真正保护本单位的商业秘密，在市场经济中公平竞争，必须认真学习有关法律法规，依法制定保密制度，准确掌握商业秘密的人员范围，与从业人员在平等协商基础上签订保密和竟业限制协议，保证业务经营的健康稳健发展。

（一）学习相关法律法规

因为竟业限制规定是个双刃剑，所以银行必须趋利避害，准确掌握相关法律法规，维护本单位权益，减少不必要的损失。银行要组织人员尤其领导层和人事部门等人员学习国家保护商业秘密和竟业限制的有关法律法规，厘清本单位商业秘密范围，不可把商业秘密范围任意扩大化。只有管理层和人事部门工作人员学习有关商业秘密法律法规之后，才能为用人单位建立保密制度和签订保守商业秘密和竟业限制协议时打好基础，才能不会发生违法行为。

（二）建立保密制度

制定保密文件存放（包括计算机存放）纪律；保密文件、资料、档案的借用报批登记管理制度；保密文件、资料翻印、复印、摘录和外传等工作制度；在公开发表的文章中引用保密文件和资料的规定；参加牵涉商业秘密的会议的工作人员会议内容，会议记录未经批准不得外传的规定；对违反保密制度的人员的惩罚措施等单位认为需要的其他内容。保密制度须经民主程序制定，组织相关人员学习，并向全体员工公示。

（三）准确掌握银行商业秘密和竟业限制人员范围

《劳动合同法》第二十四条明确“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”基本界定了竟业限制人员范围。如果任意扩大掌握商业秘密人员范围，也有可能给单位带来损失，将不掌握商业秘密的人员也列入商业秘密人员围范，也签订竟业限制协议，既起不到任何劳动管理效果，还要增加单位本不需要支出的费用；把应该竟业限制人员漏掉，有可能造成商业秘密外泄和人才大量流失。银行业只要实际掌握技术信息和经营信息，包括经营管理人员、研究开发人员、高级关键岗位技术人员、客户经理、市场策划销售人员、各级营业机构负责人、机关科室负责人等所有掌握银行商业秘密人员，符合劳动合同法的规定负有保密义务的人员都为保守商业秘密和竟业限制人员范围。实践中有的银行由于不熟悉法律规定，其他银行利用利益和职务等进行诱惑，让掌握商业秘密的人员（尤其让掌握重要客户资源）随意外流，给银行造成了不必要的重大损失。

（四）合理设定协议条款

协议书的内容主要必须有以下约定：一是如何遵守用人单位规制度和保密规定，特别清楚注明“未经同意在合同期内不得为与本单位有竞争性的其他单位或个人服务”的约定；二是员工自解除劳动合同之日起两年以内，不得自办或与他人合办与本单位有竞争性的企业服务的约定；三是用人单位依法给予竟业限制人员竞业限制期限的经济补偿金的约定，违约责任的约定等条款。

保密和竟业限制协议须平等协商，可以增加双方需要的条款（必备条款要经过职工大会或职工代表大会民主程序拟定，再交双方协商）。对竟业限制者违规违约金条款，国家虽暂无明确的法律法规规定，但对违反竟业限制约定明确的竟业限制违约金有具体金额，只要双方签字认可，保存平等协商的证据，就具有法律效力。由于员工违反竟业限制约定给单位造成损失会很大，但又可能难以具体计算出直接损失金额，因此，本人认为违约金约定不宜过低。尤其要注意以下三点：

一是对竟业限制期间的每月补偿金多少，约定中必须明确表示。原江苏省劳动合同规定为离职前十二个月月平均工资标准的三分之一，这次《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题司法解释（四）》中为离职前十二个月平均月工资标准的30%。这两者之间相差不大，已经签订的建议不变，新签订或到期重新签订的需按新的规定。

二是考虑到离职员工流动的范围之大，对竟业限制员工监管和违约员工取证的困难，同时对负有保守商业秘密的员工离职后发放补偿金的困难。在双方签订的保守商业秘密和竟业限制协议书中应约定，员工离职后必须按月向单位报告竟业限制情况，尤其在何地何单位就业等，如不能如实报告，则为违约，须负违约责任。

三是如果离职员工不及时到单位领取竟业限制补偿金，用人单位可以提取出来存放在单位工会账户，双方对该约定予以书面认可。这样可以保障用人单位依法方便操作，减少此项工作的难度，在诉讼中取得对单位有利证据。

（五）加强对掌握商业秘密员工的管理

对掌握商业秘密的员工工资待遇必须从优，要体现人才的价值。在办理离职员工手续时，对有商业秘密的竟业限制者，应及时通知新的用人单位要求遵守双方约定竟业限制，同时通知该员工从解除劳动合同当月起按约定按月到单位领取竟业限制补偿金（所发通知该员工必须签字，不签字者必须依法书面送达），应在双方解除劳动时对签订过保守商业秘密的竟业限制书员工签收“包含以上内容的书面通知”。对不需要其竟业限制的员工，也必须及时通知。因为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题司法解释（四）》第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。如果在竟业限制期前不及时通知离职员工不需竟业限制，发生劳动纠纷按解释就需多支付该员工三个月的竟业限制补偿金。