侵犯幼女型犯罪的中外对比研究

王雁秋

（四川大学法学院，四川 成都 610200）

幼女性权利的保护一直是社会所关注的热点问题，2013年10月24日，最高人民法院举行新闻发布会，发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称意见），该意见更是将如何保护幼女性权利的问题推向了另一个新高潮，就此也引发了笔者对奸淫幼女型犯罪（包括奸淫幼女情节的强奸罪与嫖宿幼女罪）这个问题的思考。

一、奸淫幼女犯罪的中外对比

奸淫幼女可谓是违背全人类共同善良情感的一种行为，因此世界各国刑法都将其行为设定为严重的犯罪，但基于各个国家不同的法律渊源、历史社会背景、传统文化情况、经济发展水平，各国都有各自的规定，但总体来看可以归为以下几类：

第一，独立设置罪名、独立式罪状。这一类型出现于英国、奥地利和美国一些州的刑法中，是指设立奸淫幼女独立罪名配以独立的罪状。以英国为例，英国就对奸淫幼女行为做出了独立的罪名“与13岁以下的少女性交罪”。第二，强奸罪中包含奸淫幼女行为。这种类型适应的国家较多，以日本为例，从日本的判例中可以看出，日本刑法对奸淫幼女这一行为所持的观点是将奸淫幼女看做强奸罪的一种行为，其主观上要求行为人明知奸淫的对象是幼女，如行为人对幼女的年龄发生误解以至不能判定所奸淫对象是否为幼女时，就强奸罪的故意将出现阻却事由。[1]第三，按照是否基于强制手段与幼女发生性行为区分为不同罪名。如意大利刑法，行为人采取暴力强制手段奸淫幼女则视为强奸罪的加重情形，行为人未采取暴力强制手段与幼女发生性行为则视为与未成年人发生性行为罪。第四，将对儿童的性侵行为统一视为一罪。比较典型有德国、瑞士、前苏联，他们都采用比较中性的称谓，将幼女归为儿童。在德国刑法典中，将对儿童的性犯罪统归为对儿童的性行为罪。

从中国刑法的发展来看，奸淫幼女这一行为自新中国成立以来就一直将其视为一种严重的犯罪行为。我国刑法第一次确定奸淫幼女罪是79年刑法的第一百三十九条中规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”之后的97年刑法修正案中，对奸淫幼女犯罪的从重处罚情节进行了细化，将其从强奸罪中分离出来单独规定了相应的罪名及法定刑。之后，最高法、最高检颁布的《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》中明确规定奸淫幼女的行为为奸淫幼女罪，并将奸淫幼女罪与强奸罪区分开来。2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院又下发《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定》（后简称为补充规定），在这次补充规定中，奸淫幼女罪的罪名被取消，从此奸淫幼女的行为被归入强奸罪中，并加以从重处罚。但我国刑法对奸淫幼女行为从严打击的立场从来没有变更过，在近日颁发的《意见》20条中可以看出，刑法缩小并明确了“明知”范围，使得犯罪构成的主观方面更加清晰。并且在量刑适用上体现出从严打击的立场，如28条“对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑”。

二、嫖宿幼女犯罪的中外对比

除中国之外，世界上大多数国家的刑法都未对嫖宿幼女设立明确的罪名，只有德国刑法182条所指的诱奸未成年人罪与中国的嫖宿幼女罪最为接近，所谓诱奸未成年人罪，是指十八岁以上之人利用不满16岁之少女的窘境或为获取报酬而与之实施性行为或为让其与自己实施性行为，或利用后者的窘境，迫使其与第三人实施性行为让第三人与其实施性行为的行为，并对于16岁以下的人进行乱待，处5年以下自由刑或金钱刑。[2]尽管这两个罪名看上去十分接近，但在其实质上却大相近庭，在诱奸未成年人罪中提到的与十六周岁以下的人进行具有回报的性行为所意指的是对少年的性的乱用而非嫖宿少年人罪。

正是在这样的一个大背景下，我国刑法中的嫖宿幼女显得格外突出。不同于奸淫幼女罪，嫖宿幼女罪并不是从1979年刑法颁布时就规定在内的罪名，这同当时的社会风气有很大关系，当时社会的卖淫，嫖娼现象尚不多见。而嫖宿幼女罪被提出是在1986年9月5日国务院颁布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（后简称处罚条例）中，立法者出于对幼女身心健康的特殊保护，对嫖宿幼女这一行为作了强调性规定，作为奸淫幼女的情形之一，并在1991年全国人民代表大会常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中，再次进行强调。1997年刑法修正案将嫖宿幼女的行为纳入分则第六章之第8节中，后经司法解释，本罪罪名被正式确定为嫖宿幼女罪。设立此罪的原因在于“不少人认为，虽然嫖宿幼女行为社会危害性甚大，但其性质毕竟不同于奸淫幼女罪，而且考虑到实践中，一些卖淫幼女很难从体态、特征、行为方式、穿着打扮、甚至是发育等方面推断其确切年龄，嫖宿者的主观心态也难以确认。因此有必要将其单独立法。”[3]

三、对奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪的学术观点评析

（一）对奸淫幼女罪的理论评析

结合国内外对奸淫幼女罪立法沿革，其适用上争议最多的即为其是否以明知被害人是幼女为要件，对此国内有三种学说：一是否定说，该说认为只要客观上实施了奸淫幼女的行为，无论是否明知被奸淫对象是否为幼女，一律构成奸淫幼女罪。[4]二是肯定说，该说认为，要成立本罪，主观方面必须以行为人明知对方是幼女为要件。[5]三是折中说，该说认为，奸淫幼女罪是否以明知对方是幼女为要件，不可一概而论，须做出具体分析。[6]

笔者认为，我国的否定说究其实质上与英美之严格责任其做法上相对一致，二者都认为该罪的成立只以行为对象的年龄为标准即可，对犯罪心态不做要求，实行“年龄错误不免罪”的原则。这么做有利于保障幼女的身心健康，并且方便诉讼，公诉人不用证明被告人的心理状态，这就大大降低了公诉方的举证难度。但是该说的弊端在于：容易扩大打击面，有失公正，并且这种对主观心理状态不做要求的做法也违背了主客观相一致的原则。

目前我国通说的观点是肯定说，该学说与大多数大陆法系国家要求以明知对方为幼女的观点是相同的，都要求行为人应知或者可能知道对方是幼女为前提。该种说法反对严格责任，主张主客观相一致，要求行为人不但要在客观上实施了奸淫幼女的行为，而且主观上还具有过错。但该说也并不完善，它在坚持主客观相一致原则，维护理论体系完整上，符合一般认知，但在保护幼女，打击犯罪上却不那么令人满意，由于该说要求行为人被证明为明知对方是幼女，因此在举证上，给公诉方带来了困难。

折中说类似于瑞士的做法，该说优点是坚持了主客观相一致原则且要求行为人主观上具有故意或过失之罪过。利于在合理范围内打击犯罪。但其不足之处和肯定说一样，会造成公诉方的举证困难。

在这三种学说在不同的法律渊源背景下各有各的道理，但笔者更加偏向于肯定说，同时笔者也认为在肯定说的前提下应当有适当变通。由于幼女是特定的犯罪对象，且特定的犯罪对象多代表了特定社会关系，对于以侵犯特定对象的犯罪而言，若行为人对该对象具有认识错误，则会影响到罪轻罪重的认定。因此，若在以幼女同意前提下奸淫幼女以强奸罪论时，被害人为幼女是构成要件要素，而行为人对幼女的认识就是过错责任下行为人主观方面的必备要素。所以，笔者认为在幼女“同意”时，行为人主观上对被害人具备的“明知”应做广义理解，即强调行为人在主观方面是否明知被害人为幼女，且在取得被害人“同意”这一认识基础上决意实施奸淫行为。

（二）对嫖宿幼女罪的理论评析

嫖宿幼女罪这一罪名在国际上很难找到相应的对比，也由此我国国内对这一罪名争议较大，国内学者就这一立法大致有以下三种学说：（1）对立说，该说认为该罪所保护法益与行为结构具有独特性以至设置嫖宿幼女罪具有了合理性。[7]（2）包容说，该说认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女情节的强奸罪不是对立关系，而是包容关系。[8]（3）取消说，该说主张废除嫖宿幼女罪。[9]

三个学说都各有存在的理由，但笔者对其中的观点却并不都完全赞同。对立说立足维护法律的稳定性，用解释论的方法赋予其所保护法益和行为结构的特殊性，但笔者认为将嫖宿幼女罪与奸淫幼女情节的强奸罪完全对立起来略显偏颇，如果肯定嫖宿幼女罪的独立性，那么它与奸淫幼女罪之间的关系即为法条竞合，按照法条竞合之间特别法优于一般法的原则，所有嫖宿幼女的行为都将认定为嫖宿幼女罪，但嫖宿幼女的法定刑为五年以上有期徒刑，如若行为人实施行为时手段特别残酷甚至致使被害人重伤死亡，单纯以嫖宿幼女罪归罪是否会照成罪责刑不相适呢？笔者认为这值得思索。

取消说立足解决嫖宿幼女罪带来的诸多问题，支持该学说的学者认为取消说是在嫖宿幼女罪存在诸多立法缺陷和带来诸多实践问题情况下治其根本的策略。但笔者认为该理论不能保持法律的稳定性，因此不敢苟同。刑法学的本体是解释学而非立法学，对于现行已有的法律，笔者认为应当利用解释来适应当下社会，而非废除不适应当下社会的部分法条。并且在幼女已经处于卖淫状态时行为人的所作所为，相对于幼女处于普通被奸淫状态时行为人的所作所为会更加有恃无恐，对幼女实施的性侵行为会更恶劣，导致的结果也许会更加严重。这也是嫖宿幼女罪所存在的前提，即更完备的保护处在卖淫状态下的幼女。

包容说立足于司法公正，是在嫖宿幼女罪立法存在缺陷时，为使嫖宿幼女案件得以合理解决而运用解释论在维护现行法律的前提下实现个案公正。笔者支持包容说，且笔者认为虽然嫖宿幼女的行为符合奸淫幼女罪的构成要件，但嫖宿幼女罪保护的是幼女的社会健康状态之养成和社会治安秩序，而奸淫幼女罪保护的是幼女现实的身心健康，那么在两个罪名都存在且保护了不同法益的前提下，可将二者看为具有包容关系乃至部分同一的关系，如果嫖宿幼女同时触犯奸淫幼女罪，那就是所谓的一行为触犯两个以上罪名且侵害了两个以上法益，属想像竞合，从一重罪处罚即可。

[1]刘明祥.日本刑法中的奸淫幼女犯罪及对我国刑法的启示[J].河南省政法管理干部学院学报，2003(6)：38.

[2]赵秉志.外国刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.96-97.

[3]李邦友.性犯罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社，2001.268.

[4]安翱.奸淫幼女罪相关问题探讨[J].法学评论，2002（4）：92.

[5]欧阳涛，陈泽宪.如何正确认定奸淫幼女罪[J].法学季刊，1983（3）：12.

[6]安翱.奸淫幼女罪相关问题探讨[J].法学评论，2002（4）：93.

[7]张金玲.嫖宿幼女罪立法批判与完善——以“贵州习水嫖宿幼女罪案”为视角[D].吉林大学硕士学位论文，2011.20.

[8]张金玲.嫖宿幼女罪立法批判与完善——以“贵州习水嫖宿幼女罪案”为视角[D].吉林大学硕士学位论文，2011.20.

[9]张金玲.嫖宿幼女罪立法批判与完善——以“贵州习水嫖宿幼女罪案”为视角[D].吉林大学硕士学位论文，2011.21.