浅析国家赔偿的理论基础

靳 芳

（北京水务局党校，北京 10041）

不同的国家赔偿理论蕴涵着不同的法律价值取向，因而会生长出不同的归责原则。国家赔偿本质上体现了国家与社会之间的关系，即国家权力与公民权利之间的均衡制约关系，国家赔偿理论既有侧重于从保障国家权力的有效恰当行使来解释国家赔偿的，也有侧重于从全面充分保护公民权利来解释的。这体现了国家赔偿的不同价值取向。对国家赔偿的理论基础从法哲学的高度作一番梳理和考察，对于研究国家赔偿的归责原则及赔偿范围都具有重要意义。

1 市民社会的形成——理论可能

国家赔偿是19世纪末20世纪初才在西方资本主义国家出现的，从权利的角度来说的，国家赔偿是权利的一种救济方式，体现了公民与国家之间的一种平等关系。权利救济方式出现的第一个前提就是作为权利主体的社会个体的出现。在奴隶社会和封建社会，社会个体是通过某种身份隶属于某个家族群体而依附于权力的，这种社会梅因称之为身份社会。“既然一切身份形式都共同从属于‘父权’之下，既然‘妻’对其‘夫’没有任何权利，子对其父也没有任何权利，以及婴儿‘受监护人’对作为其‘监护人’的‘宗亲’，也没有任何权利，这个等于是‘身份法’的‘人法’即被限制在最狭小的限度内。同样地，有关‘财产’和‘继承’的规定决不会很多的，既然土地和财物是在家族的范围内进行的。”[1]在古代社会，社会个体是没有独立的人身权和财产权的。与这种身份关系不同，市民社会的财产关系“已经摆脱了古代的和中世纪的共同体”，“包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往”，“始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织”[2]，表现为商品经济条件下物的依赖关系的形成。从而与人的依赖状态下个别劳动向社会总劳动的直接转化方式不同，社会个体从身份依附中解放出来，成为真正独立的社会个体，而社会个体相互之间的界限在法律上就表现为权利，最基本的是人身权和财产权。

2 宪政法治国家的建立——现实基础

在市民社会，社会个体之间相互联系的纽带是劳动的交换，而社会个体与国家则是通过公民这种身份为纽带联结起来的。近代国家形成之时，国家权力相对比较弱小，为加强国家权威提供理论基础的“国家主权论”应运而生。法国16世纪政治哲学家布丹把国家主权定义为“在一个国家中进行指挥的……绝对的和永久的权力”，“是超乎公民和臣民之上，不受法律限制的最高权力”[3]91。布丹认为，国家权力具有永久性、无限性和至高性，主权在整个国家内是不受任何限制的权力，法律是主权者的命令，国家成员必须服从，而主权者自己不必服从。国家享有的超乎社会之上的绝对主权是一切法律和权利的来源，因此，国家、政府和君主不可能承担任何法律责任。

最先在国家主权理论上打开缺口的是法国18世纪中期的启蒙思想家卢梭，他虽然也认为主权是绝对的，至高无上不可分割的，但主权的归属者不是国家、政府及其官吏，而是人民通过契约转让给国家的权利最终归属于人民，“主权不能转让给私人，它永远属于人民，”因此行政机构仅仅是执行由人民制定的法律，“行政权力的受任者绝不是人民的主人，而只是人民的官吏，只要人民愿意，就可以委任他们，也可以撤换他们”[3]195，这样就把神授的权力由天堂拉到人间，找到了权力的制约力量，为权力制约和国家赔偿理论奠定了基础。与卢梭同时的法国思想家孟德斯鸠则明确的提出了三权分立的政治治理结构，这些思想家的理论探索为宪政制度的建立奠定了理论基础。在其后的大革命中，法国制定了世界上最早的成文宪法，“宪法的产生表明这样一个道理：法律既起着授权作用，也包括限制的权力作用在内。授权就意味着限制，不需要限制的权力无须法律明确授予”[4]。进入资本主义垄断阶段以后，国家对经济和社会事务的干预越来越频繁，权利与权力之间的关系越来越紧张，侵权事件时有发生。最初，这种侵权是由受害人直接向侵害其人身或财产权利的国家公务人员主张民事赔偿责任，例如德国在 1900年实施的德国民法（BGB）就属于这种立法例：第839条第一款规定，公务员因为故意、过失违反职务义务而侵犯人民权利时，除非人民无法由他种途径获得赔偿时，公务员才负赔偿责任[5]。但这是不合理的，一方面影响公务员工作的积极性和国家权力的充分发挥，因为一个人从事工作越积极，意味着承担培养无社会责任的危险就越大，另一方面，由于公务员个人财力有限，公民受到侵害越严重就越无法得到充分救济。这样一来，在“法律面前人人平等”的宪政背景下，加之受到法人理论和民事赔偿理论的启示，要求国家作为公法人承担赔偿责任的理论纷纷产生了。

3 对国家赔偿的各种理论解释

（一）第一类理论重心放在主体国家与其委托的职权实施者——公务员之间的关系上，目的在于保障国家权力的有效恰当行使，这一类理论归纳起来主要有四种具体表现形式[6]。

1）代位责任说。代位责任说是指公务员就其不法的侵权行为所应负的赔偿责任，由于公务员个人财力不足，为确保被害人能够获得实际赔偿，改由国家或其他公法人对被害人直接代为负责，而公务员具有故意或过失的侵权行为存在是国家承担代位责任的前提。这种责任理论认为，赔偿责任并不是国家的赔偿责任，而是公务员的赔偿责任，这在根本上仍然是否认国家的赔偿责任，其目的在于保障国家权力有效恰当行使，有国家在背后承担代位责任，则公务员尽可积极开展工作，勇于负责。同时，国家承担代位责任后对公务员个人享有的追偿权又可以防止公务人员对权力的滥用。

2）自己责任说。该理论认为，国家授予公务员执行公务的权限，因该权限本身就包含着被公务员违法执行的可能，即其权限本身带有危险，所以国家自己应当负担危险责任。公务员的侵权行为即使无故意或过失存在，也应当认为是国家或其他公法人就公务员的不法行为所产生的损害直接承担责任。自己责任说承认了赔偿责任是国家自己的责任，但在具体操作层面上，不利于对公务员滥用权力的行为进行限制。

3）并和责任说。并和责任说认为，公务员如果是以国家机关的名义而发生侵权行为，可视为国家自身的侵权行为，在种情况下，国家所应负担赔偿责任，属于国家自己的责任。如果公务员进行的不是职务行为，仅以受雇人身份发生侵权行为，则不视为国家自己的侵权行为，因而国家所应负的赔偿责任属于代位责任。这种学说将公务员的行为分为职务行为和非职务行为，具有重要意义。

4）中间责任说。中间责任说认为，原则上公务员的侵权行为是国家机关的侵权行为，国家或其他公法人的责任是自己的责任。如果公务员的侵权行为属于故意或重大过失的情况，那么该种行为就失去了国家机关行为的性质，因而是该公务员自己的责任。这种责任理论划分责任的标准具有主观性，不易确定，没有真正理清国家与公务员之间的关系，而且存在着不能充分有效调动公务员工作积极性的缺陷。

国家与公务员之间不是民事上的一种雇佣与被雇佣关系，而是职务上的一种委托与被委托的关系，公务员接受国家的委托履行职责行使权力。“唯法人是实质存在，为学者之通论，故法人必设机关，始能为一切活动。国家亦是法人之一种，公务员即为国家机关，于执行职务行使公权力时，其人格为国家所吸收，其行为即为国家之行为，因而，公务员违法行使公权力时，国家即应视其为自己之行为而负责。”[7]基于国家承担着公务人员选拔任用之职责，只要是公务人员所为之一切公务行为，其结果应直接归属于国家，而不问是否授权。所以从保障国家权力的有效恰当行使着眼，采用并和责任说较为合理，以公务员所为之行为是否为公务行为这个客观标准[8]而区分为国家自己责任和代位责任，以国家自己责任为原则，代位责任为例外，国家承担代位责任后，保留对公务员的追偿权，以保障国家权力的有效恰当行使。

（二）第二类理论则从国家与公民的关系处着眼，侧重于公民权利的充分全面保护。这一类理论，归纳起来大致也有四种表现形式。

1）民主国家目的论（人权保障论）。一些学者由民主国家的目的和任务去寻找国家赔偿制度存在的理由。他们认为保护人权是民主国家的基本目的和任务之一，当公民受到其他公民或组织的侵害时，国家有责任使其得到赔偿并依法对侵权人予以惩罚，而当公民受到国家本身的侵害时，国家当然更有责任对公民的损害予以赔偿[9]19。这种理论解释，只是看到了国家应该保障人权的表面现象，并没有深入去把握其本质，而且有循环论证之嫌：我们需要论证的问题正是民主国家为什么要保障人权、承担国家赔偿责任，因民主国家目的论者又把待证的结论颠倒过来变成前提，这在逻辑上是无法成立的，虽然表达了一种美好的期许。

2）社会保险理论。这一理论把民间保险的原理加以引申，用以说明国家赔偿的实质，它将国家视为全社会的保险人，社会成员向国家纳税，等于向保险公司投保。由于国库收入主要来源于税收，因此国家赔偿社会成员的损失就等于社会集资填补个人的意外损害，这就是所谓的社会保险[9]23。这种理论就是把国家看作总保险人，是社会成员协作互助的桥梁。政府的职务侵害损害对受害人而言是一种意外灾害，国家对受害人赔偿就如同保险公司向被保险人赔付保险金一样。如此，国家向受害人支付保险金便无须以公务人员执行职务时的过错或违法为前提了。

3）危险责任理论。这种理论以公平正义为起点，以收益与责任的一致为理论基础，认为，任何人由于某种行为而得到利益，必须对该行为产生的危险负担责任，不能只享有利益而不负担责任。国家因其工作人员的活动获得利益，而国家工作人员的活动具有侵犯人民合法权益的客观危险，因此，国家应对其工作人员的侵权行为承担无过错责任。危险责任理论出现的背景是19世纪末以来，航空、电力工程、核子工程等公共设施的广泛建设，这些设施是促进社会发展所不可缺少的因素，国家须大力发展，但是这些公共设施又具有高度的危险性，往往会给公民、法人和其他组织带来意想不到的损害，而在许多情况下管理者有时没有过错的，危险责任理论的出现正是为了解决这一问题，后来，这一理论又被逐步运用拓展到国家公务活动的各个领域[10]18。

这一理论解决了因公共设施带来的侵权问题，这是第一类理论解释所无法解决的问题，并扩而充之，应用到一切公务活动领域。但是这一理论是把国家作为受益人来看待的，我们知道，国家作为一个抽象的实体是不可能存在独立于社会成员利益以外的自我利益的，因为主权属于人民。这样把国家作为利益主体提出来在理论上既不彻底也不准确。

4）社会公共负担平等理论。公共负担平等理论是法国国家赔偿的一个重要理论，以其合理性，现逐渐有被其他国家所接受的趋势。该学说认为，国家主权的最高享有者是全体社会成员，社会成员通过契约将社会管理的权力委托给国家，国家是公共意志的代表机关和公共权力的执行机关，其活动为公共利益而实施，因而，应由全体社会成员平等地分担费用。为避免将公共负担理论绝对化，又派生出“特别牺牲理论”，即：人民依赖于国家和社会而生存和发展，所以人民对国家机关及其工作人员的职务侵权行为所造成的损害负有一般容忍义务，只有当公民、组织受到特定而且异常严重的损害时，才能要求国家赔偿[10]22。

笔者认为，可以把个别社会成员所受到的侵权损害分为显性和隐性两部分，显性的损害为征收、征用等合法的侵害，这很明显是为了公共利益而受到的损害，一般称之为国家补偿；隐性的损害则是由于公共权力运用之违法或没有法律依据或所依据的法律被判定为违反宪法而对社会成员造成损害；又因公共设施设置、管理瑕疵而对社会成员造成损害后国家须承担之责任称之为国家赔偿物的责任，这二者表面看起来是国家与个别社会成员之间的关系，而其实质是，公共权力的行使、公共设施的运行都是为了全体社会成员的利益，个别社会成员因之而受到特定而异常的损害应该由全体社会成员通过国家赔偿而共同分担，这是合乎社会公平和正义的。

两类不同价值取向的国家赔偿理论，实际上表达了国家赔偿的两个同时并存的目的追求，不能知其一而不知其二，以其中的一个价值吞噬另外一个价值，不仅如此，我们还要努力保持两个价值追求在张力中的平衡。国家赔偿理论自身不能直接运用于实践，而要经过一系列中间环节的转化，国家赔偿的归责原则就是至为重要的中间一环。与国家赔偿理论具有两个不同价值取向相一致，国家赔偿的归责原则也同时具有这两个价值取向。

[1] [英]梅因．古代法[M]．北京：商务印书馆，1959：207．

[2] 马克思恩格斯选集[M]．北京：人民出版社，1995：41．

[3] 张桂林．西方政治哲学[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

[4] 张树义．行政法学新论[M]．北京：时事出版社，1991：236．

[5] 陈新民．中国行政法原理[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：248．

[6] 林准，马原．国家赔偿问题研究[M]．北京：人民法院出版社，1992：12-15．

[7] 翁岳生．行政法[M]．北京：中国法制出版社，2002：1562．

[8] 张树义．行政法与行政诉讼法[M]．北京：法律出版社，2001：18．

[9] 皮纯协，冯军．国家赔偿法释论[M]．北京：中国法制出版社，1996．

[10] 张正钊．国家赔偿制度研究[M]．北京：中国人民大学出版社，1996．