罗马法禁止解除约款之原因

李 媚

(意大利罗马第二大学，意大利罗马)

流质契约是指当事人双方在设立担保物权时，约定当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。“流质”二字易让人产生歧义，误认为流质契约只在质押而不存在于抵押领域。其实，在质押和抵押制度中都有相关规定，我国《物权法》在第一百八十六条、二百一十一条分别规定在抵押和质押中都不能约定流质契约。罗马法中将流质契约称为解除约款，其涵盖实物担保中质押和抵押制度，大陆法系国家继受罗马法以来亦有沿用之传统，实为可取之术语表达。

一、解除约款之解禁

解除约款因不利于双方当事人利益的平衡而受到罗马法以来多数国家立法例禁止。但近年来，解除约款禁止原则受到冲击，有学者认为流质关系完全交给契约自由处理并不会发生任何问题，法律禁止流质条款的规定是一项蔑视财产交易关系中公民自治能力的制度。［1］流质能保障商事交易的快速安全进行，符合效益原则。［2］即使个别流质条款中带有暴利性，亦可根据公序良俗原则确认其无效。［3］赞成解禁解除约款的理由可归纳为:一是对私法自治的尊重;二是有利于加快担保效力实现，降低成本，实现资金融通。

对主张解禁解除约款理由的回应，有必要溯源至罗马法上对解除约款禁止的原因，从解除约款的历史变迁中吸取经验。耶林在《罗马法精神》中说:“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”盖尤斯也说，为了更好地了解现有事物，应该走向其起源，因此有必要分析罗马法上禁止解除约款之原因。

二、解除约款之禁止

解除约款的产生和适用与罗马当时的经济发展状况、社会关系和家庭制度等相关。当时债权人处于绝对优势地位，能提供借贷的债权人不多，实物担保制度倾向于保护债权人利益，对债务人规定了非常严格的制度，一旦债务人未能按时清偿债务，债权人可利用解除约款获得该物的所有权作为债务清偿。在当时，该担保物的价值往往大于或远大于被担保的债务总额。［4］

公元326年(或320年)，君士坦丁皇帝在相关立法和告示中明确禁止解除约款，不仅禁止买卖中的解除约款，也禁止实物担保中的解除约款，禁止债权人获得该担保物所有权。这一禁令开始在行省适用，特别是希腊行省，［5］后古典时期，解除约款在整个罗马帝国中被绝对禁止。君士坦丁的禁止被优士丁尼采纳，优士丁尼《民法大全》第八编第三十五章中收集了君士坦丁禁止解除约款的政令。政令不仅对解除约款，且对任何有类似不公平效果的条款都禁止。但若当事人约定届期债务人不清偿，债权人得保留担保物，而其价值由第三人评定的不在此限。［6］

三、罗马法上禁止解除约款之原因

罗马帝国当时的制度规定已无法满足社会生活的现实需要，解除约款的弊端进一步凸显，对债务人极为不公，造成债权人和债务人之利益失衡，阻碍了社会经济发展中的商业流通和再生产。

(一)社会现实要求保护债务人、禁止高利贷

禁止解除约款的“立法意旨系在保护债务人免其一时之急迫而蒙受重大之不利”。主要功能是保护债务人利益，维护交易双方利益平衡，禁止债权人利用其优势地位剥夺债务人财产，禁止不公平。因此，规避该禁令，对债务人的非担保物设立解除约款，应认为违反公平原则，应禁止。

在当时，双方当事人地位极不平等。设定担保的债务人多是穷困的人，若允许此类约定，则债权人便可利用之为盘剥手段，要求债务人提供价值超过债务总额数倍的担保物，债务人迫于需要不得不接受这一借贷，到期债权人又设法使债务人不能履行给付，则借以不经过任何程序直接获得该物的所有权，以谋取不当暴利。解除约款的弊端使得借贷人的情况更为糟糕，使资金都积聚在少数人手上，不利于社会经济运转，且带来一系列社会矛盾和动荡。故君士坦丁皇帝出于对双方当事人利益平衡的公平考虑，规定这种约定于法无效。

(二)对自由、公平、诚信的维护

1．禁止解除约款是出于道德和宗教的原因，认为这并非出于债务人自由意思的表示，债务人多多少少受到了精神的强制，因为其必须通过这样的条款才能获得金钱借贷。［7］解除约款的缔结大多表现为债权人乘人之危，而非担保人真实意思的表示，结果上也多不公平，不符合公序良俗、平等、公正的前提。因为缔约之时，债权人和债务人的经济地位并不平等，双方立足点在不公平的情况之下，并不是真正自由意志的表达，带有一定的心理强制力，与对意思自治的尊重背道而驰。因此，不能认为债务人在债权人强制压力下缔结的不公平条款有效。

2．解除约款违背了公平和诚信原则。解除约款易被放高利贷者和希望获取暴利的借贷人滥用，为更好地规范道德诚信层面，这一违背公序良俗原则和暴利行为理论，并与道德观念不符的不公平条款被立法者禁止，因为通常情况担保物价值远高于被担保债务总额。债权人利用解除约款将担保物据为己有，并不产生返还多余价值的义务，且部分清偿债务也不阻止解除约款的适用，这不公平，违背了担保制度本质。特别在一些高利贷协议中，债务人受到严重敲诈。君士坦丁基于天主教的社会思潮，反对任何非法获利，若允许解除约款，债权人获得远高于被担保债务总额的价值，如同高利贷行为所造成的不公平，这违反天主教精神和妨碍生产。

(三)变卖权取代解除约款

罗马法初期，所有权是物权的唯一形式，最初的实物担保方式是信托担保，即以要式买卖或拟诉弃权方式将物的所有权从信托人(担保人)转移至受托人(担保权人)，在债务清偿后，受托人应将原物归还信托人。公元前4世纪，质押和抵押制度在改进信托担保范围狭小、程序繁琐、无法发挥物的完全价值等缺点的基础上发展起来，最初允许缔结解除约款。之后为保护债务人利益，避免债权人因借贷的优势地位而盘剥债务人，纠正解除约款的恶性效果，产生了变卖权。在罗马法发展过程中，变卖权逐步被确认和发展，并取代解除约款。塞维鲁时期变卖权已成为质押和抵押中的必然条款。其也是对物的绝对权，从单方保护债权人利益到对债权人和债务人利益同样保护。债权人只能变卖担保物以对其债权数额获得清偿，超出部分返还债务人，不能将物据为己有。债务人可获得担保物出卖价值和所担保债务总额间差额，同样也赋予债权人对未获清偿部分仍可提出偿还请求，这对双方当事人的法律地位而言更为公平，是法学发展的更高层次。

有学者认为，解除约款最大优势在于对债务人形成一种压力和紧迫感，以促使债务人积极地履行债务。这一优势实质是担保物权制度的本质效用，更为公平的变卖权同样能实现这一产生心理强制力以促使还债的优势，不需依靠易被不合理利用的解除约款实现。将担保物出卖以清偿，同样对债务人产生压力和紧迫感，为保住担保物就需及时履行义务，且出卖权更为公平。解除约款易被处于优势地位的债权人利用以盘剥债务人，可能形成变相高利贷，造成不公平。为缓和解除约款对债务人的不公平，基于诚信和公平的理由，为适应社会发展和商业流通的加强，在实物担保中采用变卖权制度，其不直接获得担保物但却满足了债权。

变卖权条款取代解除约款是为了适应当时社会经济环境的新要求，去除解除约款不平等的强烈效果，变卖权对双方当事人都有约束力，可以推向更为公平的制度层面，是适应当时罗马社会担保制度功能进一步精细化的要求。实物担保迈入变卖权的历史阶段是一种进步。

四、对解除约款解禁理由的回应

从历史角度探究制度的形成和传统是必要的，这是法学研究的重要方法，而民商法学中的问题总是自然而然的指向罗马法，且绝大部分问题都能在罗马法中找到答案。“在罗马法中，有着最久远的古代事物的痕迹，而在其后期规定中，又提供了甚至到现在还支配着现代社会的民事制度的资料。”［8］我们应从流质约款的历史变迁中吸取经验教训，建立适合我国国情的流质制度。罗马法上对解除约款的禁止适应其重心从对自由之维护逐渐迈向对公平之维护，保护弱势债务人，维持当事人间法律关系的平衡，是出于对公平、诚信价值的维护。罗马法认为解除约款中的自由意志表达是否真实很难判断，易造成维护了形式之自由，却违背了实质之自由的恶果，且变卖权的产生能达到与解除约款一样促使还贷之效果，故可取代之。这对我国目前是否应解禁解除约款颇具借鉴意义。

鉴于我国目前保障制度不健全，商品经济活动日益频繁但诚信制度建设缺失之现实，债权人极易利用其优势地位想方设法获得暴利，易造成不公平，寄希望债权人自律是天真的。“解除约款导致强者对弱者强力的滥用，代表了那些以对需要金钱的人为代价进行可恶投机的有钱人的利益，是不合理的。”现实中，举债人若以其居住房屋为担保物，允许解除约款则极有可能使其丧失居所，在缺乏相应救济保障制度前提下易产生一系列社会问题。法律应着重于对公平和自由的维护，效率价值次之，这自罗马法以降即为各国法律之共识。对解除约款缔结是否为自由意志之表达，是否显失公平，是否违反公序良俗之判断，一者较为困难，二者徒增当事人之矛盾，复杂化了实体关系和法律程序，实为对效率之违背。担保本质是一种以担保物交换价值为基础而设定的他物权，是价值权，为担保债权之实现而非取得担保物所有权和使用价值，解除约款的效果是对物的直接处分，与担保制度之本质存在冲突。变卖权更符合实物担保制度的本质，因为实物担保制度不是为了使债权人获得所有权，而是为了对债务人产生心理压力促使其履行义务，是预防性的，不是强制执行性的。全国人大法律委员会主任委员胡康生在《物权法释义》中对《物权法》禁止流质的解释是，抵押权人与抵押人签订流押合同，从形式上看好像是自愿，但实质上是否自愿，是否没有胁迫是很难判断的……真正公平的意思自治应通过制度保障。尽管流押合同看起来成本比较低，但如果低成本不能带来公平的、高质量的经济社会效益，宁可不要这个低成本。

［1］［日］梅谦次郎．民法要义之物权编［M］．成文堂，1989．

［2］王明锁．禁止流质约款之合理性反思［J］．法律科学，2006(1)．

［3］［日］富井政章．民法原论(第2卷)［M］．有斐阁，1907．

［4］Alberto Burdese．Lex commissoria e ius vendendinella fiducia e nel pignus［M］．Torino，1949．

［5］Arnaldo Biscardi．Appunti sulle garanzie reali in diritto romano［M］．Milano，1976．

［6］周 枏．罗马法原论(上册)［M］．上海:商务印书馆，1994．

［7］Carraro．Il negozio in frode alla legge［M］．Padova，1942．

［8］［英］梅 因．古代法［M］．沈景一，译．上海:商务印书馆，2009．