基于规制俘获理论的我国地域品牌发展研究

2013-08-15曹胜亮

河南社会科学 2013年8期

段葳，曹胜亮，李展

（1.黄冈师范学院，湖北黄冈 438000；2.华中师范大学社会学院，湖北武汉 430079；3.河南大学经济学院，河南开封 475001）

在转型时期，企业经营者品牌意识薄弱，只耕耘本地域内的“一亩三分地”，缺乏将品牌推向全国的眼光。这部分企业经营者可以统称为“地域品牌经营者”。为了持续经营，避免知识产权纠纷，大量地域品牌经营者与全国品牌所有人签订了品牌许可协议。在这种协议下，地域品牌经营者获得全国品牌的使用权利，而全国品牌所有人获得相应的许可费用。一般认为，这种协议对合作双方均有利。然而，许可协议从长远角度而言则可能成为地域品牌经营者自身品牌成长的桎梏，使得地域品牌经营者自有的知识产权无法得到有效保护。

为了防止讨论成为泛泛而谈，本文将根据实际的情况，抽象出一个案例：全国知名品牌所有人将一个未知名的品牌以当时市场价格的较低许可费用授权给地域品牌经营者长期使用。经过地域品牌经营者多年的经营努力，该品牌成为全国知名品牌。此时，一方面，地域品牌经营者已意识到，一直依附在他人品牌，不足以保护自身的知识产权，使自身品牌发展受阻，而且，一旦到期对方收回品牌，自身多年的经营努力就有可能付之东流，即便对方不收回，也有可能在再次谈判中，被全国品牌所有人“敲竹杠”，索取过高的许可费用。另一方面，全国品牌所有人可能会试图在成长的品牌里面分一杯羹，或者在许可合同到期的时候，收回具有较高价值的品牌。此案例具有一定的概括性，可以广泛适用于诸多借用他人品牌发展自身的地域品牌经营者。同时，本文将引入规制俘获理论，讨论地域品牌经营者发展自身品牌遇到的问题，以及应当如何保护、发展地域品牌。

一、争夺与俘获：地域品牌发展的桎梏

所谓品牌就是指借以识别某个销售者的产品或服务，并使之与竞争对手的产品或服务区别开来一种名称、术语、符号或设计，或是它们的组合运用[1]。品牌是一种识别性符号，它具有区分功能；品牌是一种印象价值，是停留在公众中的记忆、口碑和好感，是品牌的关系利益；品牌是一种文化基因，是流淌在人们血液中的社会基因[2]，它最终会化为人们的一种自觉和习惯，成为人们生活不可或缺的一部分，使人们产生路径依赖的行为习性。从法律角度来看，品牌除了商标之外，还包括企业名称、产品包装装潢、店面装修甚至是经营模式等。

地域品牌和企业品牌是相互联系和密不可分的。某个地域的企业品牌集体行为的综合体现就构成了地域品牌。在同一个区域内,众多驰名商标必然构筑起一个驰名的地域形象品牌。地域品牌作为共同拥有的资源或是财富，更要靠各单个品牌的不断提升来提高充实。在某种程度上讲，地域品牌也是一把双刃剑，维护得好，大家共同受益；倘若某个品牌出现重大问题，则会对地域品牌内的所有单个品牌造成破坏性极大的负面影响。

（一）地域品牌的争夺问题

企业在竞争中的地位取决于它有多少可利用的资源，其中，对企业的生死存亡、兴衰沉浮起着决定性作用的因素，就是居于战略性地位的“核心资源”。这些资源通常具有唯一性和无法替代性，难以被人轻易占有、废除、转移、复制或模仿。商标、企业名称等品牌资源就属于这种核心资源。随着信息社会的深化，在注意力经济中，品牌的地位和作用将会更为突出。然而，许多学者指出，中国的品牌发展存在较大的误区：普遍认为品牌国际化发展是必要的，但对品牌的认识不够；品牌战略规划与品牌具体执行差距甚大；品牌专业人才匮乏，企业品牌经理有名无实；核心竞争力的产品不具有全球的领导地位[3]。而地域品牌经营者除了具有以上误区之外，还存在没有发展自身品牌的意识，大量地借助他人品牌开展经营的认识误区。此时，尽管许可关系是建立在平等协商的基础上的，但是由于全国品牌所有人所具有的优势地位，双方的关系实际上是类似于规制者与受规制者的博弈关系。

从规制俘获理论来看，规制者与被规制者都是理性经济人，他们通过策略行为来谋求自身福利最大化[4]。规则由外生变量变成经济系统的内生变量——特殊利益集团寻求保护他们（私人）的利益要求规制，或自利的政治家或规制者为创租或抽租提供规制，二者构成规制俘获[5]。由于知名品牌所有人对品牌具有绝对控制权，可以说，知名品牌所有人在很大程度上具有与政府一样的资源操控权。而地域品牌经营者的议价能力非常薄弱，无法就合同与全国品牌所有人平等地讨价还价。即便是具有一定实力的地域品牌经营者，他们也可能会遇到全国品牌所有人的“敲竹杠”。因此，地域品牌经营者更多是处于劣势地位，属于受规制者，他们只能通过合同以外的其他手段维护自身利益，发展自身知识产权。

在一个正常许可协议中，双方都是搭便车者。许可人搭上被许可人的便车，借助被许可人的经营投入与努力，壮大自身品牌。而受许可人在初期缺乏自身经营品牌、经济实力不强的情况下，也想搭上许可人品牌的列车，为自身的品牌发展助威。但是，随着品牌的经营使用问题就出现了：地域品牌经营者凭借自身的劳动创造大大提升了原本不知名品牌的品牌价值，使得该品牌成为核心的优质资源。按照洛克的劳动价值论：

①上帝将天堂留给了自己，而将地上的一切赐给了全人类所共有；

②每一个人对他自己的人身拥有所有权；

③每一个人的劳动只属于自己；

④当有人将他的劳动与处于共有状态的某个东西混合在一起的时候，他就取得了该东西的所有权；

⑤但人们在取得财产权时必须留有足够多的同样的好东西给他人共有，同时以不造成浪费为限。[6]

由洛克对财产权的经典论述可以看出，谁投入资源，谁就可以成为成果的收益者。毋庸置疑，经过地域品牌经营者的经营打造，许可品牌可能从默默无名而一跃成为知名品牌。可以说，地域品牌经营者是这种核心资源的持有者与打造者。与此同时，品牌价值的发掘和提升会导致谈判能力的微妙变化。从全国品牌所有人方面看，其在合同签订时，尽管持有知名品牌，却没有更大的议价能力，原因在于对于他们来说，资金、管理与市场比品牌更稀缺。而一旦知名品牌的价值被挖掘出来，知名品牌成为高度知名的品牌，议价能力就开始倒向其所有人，因为此时有竞争优势的品牌比资金、管理与市场更为稀缺。许可人具有知识产品所有者的优势，在很大程度上开始操控着谈判中的话语权。而对于地域品牌经营者而言，作为品牌价值的创造者，他们虽然从过去的经营中获得了丰硕的回报，但却面临随时交出议价主导权，接受利益洗牌中的“被选择”的命运。

（二）地域品牌的俘获机理

规制俘获理论认为，作为规制者的政府并不是为公共利益而服务的。一方面，它试图借助政策的强制力，获得来自社会的租金收入，也就是说，正如诺斯所言，当政府作为税收最大化的追求者的时候，它就是促进经济发展的，而当政府作为租金最大化的追求者的时候，它就是阻碍经济发展的[7]。另一方面，其中的政治家、官僚或政党比较关心自己能否再次当选或执政[8]。与此类似，全国品牌所有人与地域品牌经营者的谈判并不是为了实现双方整体利益的最大化，而是为了实现自身利益最大化。其意图在于以下几个方面：

①获取谈判筹码，争取更大的许可利益。通过拒绝延长许可期限，进行要挟，提高自己的话语权，将本身的优势地位推向极致。

②“搭便车”，利用品牌效应发展范围经济。知识产权的一个最大特点是“外部性”，或者说“溢出效应”。消费者对具有该知名品牌的一种产品有好感，会促使好感价值转移到具有同一品牌的其他产品。品牌所有人可以依靠更多“沾光”，或者说“寄生性”的使用，或者说“搭便车”，来获得其他领域的“补偿”。

③待价而沽，另寻佳缘。企图收回品牌的使用权，再授权给其他经营者，实现自身价值最大化，而不需要花费过高的成本。

④品牌所有人的管理人员也希望凭借与地域品牌经营者打交道，获取政治利益，包括内部升迁、加薪等待遇。

地域品牌经营者与品牌所有人之间的利益之争，在很大程度上可以理解为品牌的控制与品牌价值的分配和再分配之争。通过上面四点，处于优势地位的品牌所有人将品牌的主动权牢牢掌握在自己手里。要么是地域品牌经营者无法实现对品牌的持续经营，所有围绕品牌展开的经营努力可能因为符号资源的丧失而失去表征，被打散；要么是地域品牌经营者忍受不合理的许可费用，而不能投入过多资源开展品牌经营。无论出现那种情况，地域品牌经营者都无法获取更多利益。

二、许可：地域品牌发展的新问题

如果说，政府的规制权力是通过公共契约得以实现的，那么，全国品牌所有人对地域品牌经营者的优势则是基于许可协议。因此，分析地域品牌经营者品牌发展受阻的原因以及地域品牌经营者如何在现有的条件下发展自身品牌，都必须回到许可协议。在规制过程中，信息成本较为重要，而信息本身的不完全性也会使规制难以完全到位。许可协议的签订很难保证信息完全。合同的基本功能在于为双方合作提供一种可以预期的合作框架，以确保未来经济生活的稳定性和可计算性[9]。但是，受制于语言的模糊性、社会变迁的不可预知性、个人知识的有限性以及商业策略的故意为之等多种因素，在现实社会中完美无缺的合同从来就不可能出现。不完备合同是一种常态。问题的关键在于在不完备的现状中，双方以何种姿态和方式去填补这些随着时间流逝、经济变迁而日益明显的漏洞，尽其所能地使合同中的利益得以平衡。

地域品牌经营者与全国品牌所有人利益争议危机的根源在于知名品牌的价值提升超越了品牌所有人的预期，导致了新的估价。在地域品牌经营者与品牌所有人签订许可协议时，知名品牌可能名气不大，许可费用的估价依据其市场价值一般都比较低。多年之后，地域品牌经营者将这一金字招牌擦亮。品牌的提升加大了品牌所有人的利益预期，使其在理想与现实之间产生了巨大的利益失衡感。当全国品牌所有人无法名正言顺地从自身所有的品牌中得到其预期的利益时，他们就必然会通过各种方式企图改变这一利益结构，机会主义行为就不可避免。具体而言，双方的冲突很大部分是由许可协议的内容导致的。

（一）许可费用

维系双方合作的最为核心的因素是许可费用。一般而言，只要双方在许可费用方面能公平合理地达成协议就不会发生重大的争议。然而，双方就许可费用存在水火不相容的分歧：

就地域品牌经营者而言，在签订许可协议时，其拥有将产品销售到当地乃至全国的渠道与能力。如品牌所有人要价太高，地域品牌经营者就有可能选择其他合作方。合同许可费用的支付价格反映了合同签订当时双方的真实意思，当然是其市场价格的客观反映。

就全国品牌所有人而言，许可价格的评估本身就具有很大的不确定性，虽然地域品牌经营者将这一金字招牌擦亮的功劳不可否认，但是，是金子总会发光，如此亮丽的金字招牌自有其本身的价值。合同签订当时的市场价格没有真正反映知名品牌的真实价值。如果合同反映的价格标准不能得到修正，合同双方之间的落差就难以得到平衡，这时，品牌所有人就会穷尽一切可能来填补自己的损失，合法合理的“搭便车”即成为一种选择。

（二）许可期限

在许可费用能保持双方满意的情况下，合同双方就能生成一种履约的向心力，许可期限就不成为一个问题，双方都能追求一种更为持久的合作。反之，合作关系就会呈现出离心力，利益抱怨方会力求终止这一关系的维持。

许可期限的纷争实则反映品牌所有人这么一种强烈的需要：按照新的市场行情评估品牌价值，并在此基础上重新定价。其原因在于品牌的许可内含着商誉的因素，而商誉价值的高低是一个动态的东西[10]。在初始许可中，作价的基准是当时的品牌价值，许可费用自然低，在这种情况下，许可期限过长就会在实际上阻却品牌持有人按照新的市场行情评估品牌和厘定新的价格的可能性。

任何利益都是时间的函数。在商业交往中随着某种时间节点的出现，往往会出现利益关系的调整和再调整。从以上的论述可见，合同的不完备性，会使双方都不可能满足于原有合同。这时，地域品牌经营者就会寻求在更加宽广的范围内保护自身权益，以实现知识产权的保护。

三、反思：地域品牌的巩固与扩张

规制俘获理论是在纠正传统规制理论（也就是公共利益规制理论）的前提假设的基础上发展起来的。公共利益规制强调政府在矫正价格垄断以及环境外部性等市场失灵方面的作用，它建立在三个互相关联的前提假设上：

①规制机构拥有完全的信息，规制中不存在信息不对称；

②规制机构是善良的，旨在追求社会福利的最大化，而没有自己的私利；

③规制机构有完全的承诺能力。

规制俘获理论正是在纠正公共利益规制理论的第二个假设的基础上发展起来的。规制俘获理论指出，规制机构会被规制企业所“俘获”和控制，这时，规制实际上就成为生产者获取私利的工具[11]。这种理论指出了地域品牌经营者与全国品牌所有人展开博弈进行品牌争夺的可能性。也就是说，全国品牌所有人追求自身利益最大化行为本身就为地域品牌经营者的品牌发展提供了潜在机会。而且，规制俘获理论为地域品牌经营者发展品牌提供了灵感。学者指出，一个大型企业可以从多个方面向政府提供政府所希望的资源：捐款、基础服务。这种资源还有例如就业率之类的更多的间接形式，特别是当选民对模棱两可的政策不能做出决策时，大型企业还可以展开政治游说活动，并且政治的投票过程要求投票人在同时段内统一参与，因此，大型企业还需要承担起其中的立法成本和劝说任务（倪子靖，等，2009）。还有学者从不同学科的视角归纳了规制俘获手段的作用方式[12]，如表1所示。

表1 规制俘获手段的跨学科研究比较

上述的方式有些已经触及法律底线。地域品牌经营者为保护自身的知识产权，也会采取相应的对策，包括稳固基础、绑定关系、自立门户。

（一）稳固基础

利益集团可以采取包括使用基础服务、利用媒体、企业平衡运作、提起法院诉讼等内部管理的方法使自身成为坚固的堡垒，以便一致向外俘获规制机构。而就地域品牌经营者而言，除了品牌之外，他们还必须稳固自身的知识产权发展基础：

1.摸清家底，建立规范化的知识产品档案资料库。除了争议的知名品牌外，地域品牌经营者肯定还有更多的知识产权，例如，经营模式、客户名单、店面装修装潢等，这些都需要通过文字化表述。有学者归纳说，现代知识产权的演进历史就是将知识产权具体化、可度量化的过程。因此，专利采取登记文件、注册文件等方式将其固化促使了知识产权客体的形成[13]。对于地域品牌经营者而言，他们就需要用文字、文本等方式将一直存在的，只是处于模糊形态的知识产权文本化、可度量化。

2.厘定知识产权的类型，分门别类进行不同的保护，确立核心品种。应该针对不同的知识产权依据其不同的内在属性采取不同的保护模式。如地域品牌经营者在发展品牌时，可能需要用到图片，这种图片如是地域品牌经营者自己创作完成的，就可以获得著作权的保护，无需登记；同时，地域品牌经营者也可以将该图片注册为商标，获得商标法的保护。还有地域品牌经营者还有可能有大量的客户名单等，这属于受保护的商业秘密，可依靠企业内部的管理制度，甚至是人事合同、保密合同来保护。地域品牌经营者对自己所有的知识产权，必须依据不同的知识产权类型，厘定不同的保护措施。

（二）绑定关系

在规制俘获理论里面，规制人与委托人（国会、社会公众）之间的信息不对称，是导致规制俘获现象发生的原因。如果规制人的信息比其委托人更不充分，那么其委托人——规制机构就会被利益集团俘获。规制者实际上是通过游说、参加各种顾问委员会和提供国会证词等方式向规制机构提供有利于自身的过滤了的信息，使规制机构对其产生依赖性的。同样，地域品牌经营者也可以采取品牌策略，使得全国品牌所有人不敢轻易要挟或退出关系，从而以品牌制约品牌，形成进一步的“共生”格局。在持续的经营活动中，品牌之间的相互“锁定”，对消费者形成了一种“产品—品牌”的刻板效应。品牌必须与其指向的商品本身具有直接而特定的指向性[14]，正如提到索尼想到电器，提到奔驰想到汽车。然而，品牌不是一个孤立无援的独立符号，而是一系列相关联的活的记忆和友好关系。任何知名品牌的使用和功能的发挥都离不开其特定的“生态系统”。“生态系统”支撑着品牌的运作，一旦离开了“生态系统”，品牌就难以发挥功效。地域品牌经营者完全可以采取这种策略，使全国品牌所有人即便收回品牌也难以发挥功效，这就会对全国品牌所有人的“退出”形成有效的遏制和制衡作用，使得全国品牌所有人不能脱离地域品牌经营者现有的知识系统存在。例如，产品销售必须依靠大量的客户，而客户名单掌握在地域品牌经营者手中，全国品牌所有人即便拿回品牌，也无法与客户发生关系，从而也无法将产品销售出去。

（三）自立门户

单凭与规制机构的信息输送关系尚不足以保护利益集团的利益，从而俘获规制机构。因此，最好办法就是利益集团将自己的代理人送入规制机构。政治捐献、选民培养都是利益集团为避开现有的规制机构，建立“自己的”规制机构所做出的努力。地域品牌经营者必须自立门户。作为受许人，他们如果没有自己独立的品牌就或许永远受制于人。地域品牌经营者可以先行注册属于自身的商标，然后，在实际的促销、宣传活动中，从过去唯一凸显或者过分凸显知名品牌，过渡到知名品牌和自身品牌共同凸显，形成“产品——知名品牌——自身品牌”之间的直接关联性和直接指向特征。还有一种办法就是同时使用知名品牌和自身品牌。从法律上看，同一商品上并列使用多个商标并无障碍。对此，国家工商行政管理局商标局《关于多件注册商标组合使用及并列使用问题的意见》（1998年4月）规定：

商标注册人可以在核定的商品上同时使用多件注册商标，但应逐一标明注册标记。商标注册人组合使用或并列使用多件注册商标，如果该使用未改变原注册商标的文字、图形或其组合，也不侵犯他人注册商标专用权，则应视为合法的商标使用行为。

同一商品上并列使用多个商标也无来自合同上的障碍。在合同没有明确予以限制的情况下，地域品牌经营者完全可以采取这种方式，用知名品牌带动自身品牌的发展，最终发展起属于地域品牌经营者的品牌力量。

四、结语

地域品牌经营者在初期自身力量较小的情况下，发展自身品牌、保护自身知识产权的需要并不迫切，但是到了自身发展壮大后，品牌效应在企业经济总量的增长中作用日益凸显，他们保护自身知识产权的必要性也会日益凸显。尽管以上提出了若干措施，但是，从根本上看，无论是基于规制俘获理论还是一般的结社理论，发挥商人协会、商人团体的功能都显得越来越重要。地域品牌经营者只有联合起来，不断通过商会增强自身在品牌许可中的博弈能力，重树地域品牌经营者自身的品牌实力，才能构建起有利于自身发展的可持续发展模式。

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