案外人异议之诉的事由及程序选择标准

雷幸旺

(山西省人民检察院公诉一处，山西太原030006)

一、案外人异议之诉的事由问题

异议事由即排除强制执行的实体上的理由，这种实体理由的具体内容是异议当事人所享有的足以排除强制执行的实体权利。［1］我国《民事诉讼法》第二百零四条对案外人异议之诉的事由规定的非常模糊，在司法实践中难以认定。为此最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法)执行程序若干问题的解释》第十五条将案外人异议之诉的事由解释为，“主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。但解释中的“其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”在司法实践中还是会产生争议。有学者认为，所谓“足以排除强制执行的权利”系指就执行标的物有“所有权或其他足以阻止物之交付或让与之权利”，所有权以外的权利包括典权、质权、留置权、地上权、地役权、永佃权、抵押权和占有权等。［2］笔者认为，提起案外人异议之诉事由包括所有权、用益物权、担保物权、占有权。

(一)案外人对标的物主张所有权

主张所有权的情形又分为以下三种情况:

1.共有的情形。债权人对于部分共同共有人有执行依据，而对其共同共有权执行时，其他共同共有人不得提起案外人异议之诉。但对于共同共有物强制执行时，其他共有人受到侵害，可以提起异议之诉以排除强制执行。［3］

2.保留所有权之情形。保留所有权的买卖是指买卖双方当事人商定，在全部价金付清之前买受人先占有标的物，但是标的物的所有权仍归出卖人。如果出卖人的债权人申请强制执行该标的物，则必然会损害买受人的占有，此时买受人可以提起案外人异议之诉。如果买受人的债权人申请强制执行该标的物，则强制执行行为会损害出卖人对该物所享有的所有权。

3.因欺诈而取得所有权的情形。台湾地区判例规定，因债务人无偿处分其财产而危害债权人之债权时，债权人可以申请法院撤销债务人的处分行为，但在撤销以前，其处分并非当然无效。因其处分而取得所有权之第三人，当然有权拒绝债权人之执行，不能因其处分具有撤销之原因即认为不发生移转所有权的效力。以此为据，学界普遍认为，基于债务人的处分行为而取得所有权之第三人，在法院撤销之前，无忍受强制执行之义务，故如果债权人以之为债务人的财产而强制执行，第三人可提起异议之诉。

(二)案外人对执行标的主张用益物权

我国《物权法》规定的用益物权有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，还有探矿权、采矿权、取水权等。其中，哪些用益物权人可以提起案外人异议之诉，应视具体情况而定。基本原则是:如果强制执行妨碍了用益物权人对执行标的物的占有、使用和收益的权利，用益物权人即可提起案外人异议之诉。如果强制执行不影响用益物权人对执行标的物之占有、使用和收益的权利，则不得提起案外人异议之诉。

(三)案外人对执行标的主张担保物权

担保物权主要包括抵押权、留置权和质权。学界普遍认为，案外人对债务人所有的标的物享有担保物时，可以提起异议之诉。［4］但是依据《执行规定(实行)》第四十条的规定，并不是所有的抵押权人、质押权人和留置权人的权利都会受到强制执行的侵害。因此应将几种担保物权分开讨论。

1.质权和留置权。留置权和质权中的动产质权的行使都须以占有标的物为前提。如果申请执行人将该物作为执行标的物申请强制执行，则会损害案外人的留置权和质权。但是质权中权利质权的标的是债权，权利债权人的权利不会因强制执行而受到侵害，所以权利质权人不能提起异议之诉。

2.抵押权不需要转移物的占有。当抵押物作为强制执行标的物时，抵押权人可以主张对抵押物拍卖或管理取得收益的优先受偿权，而不能提起案外人异议之诉来阻止执行程序的进行。但是在特殊情况下，对抵押物的一部分进行执行时，将降低整个抵押物的抵押价值，不论其抵押物为动产抑或不动产，作为案外人的抵押权人均可提起异议之诉。［5］

(四)案外人对标的物出于合法占有状态

在我国，占有被认为是对于物具有事实上管领之力，它是一种事实，而非权利。［6］根据《物权法》第二百四十五条规定，占有人为了维护其对该标的物的占有，可以提起案外人异议之诉以排除强制执行。［7］同样，间接占有人也应享有提起案外人异议之诉的权利。因为间接占有人无忍受强制执行的法律上的义务。当执行标的物属债务人所有时，在债务人所有的标的物上享有用益物权的第三人以及租赁关系的承租方，无论是基于物权还是基于债权，均无忍受强制执行的义务。故因执行而致其权利受到侵害时，可以提起案外人异议之诉。但如果强制执行措施并不影响占有人的占有、使用和收益，则占有人不得排除强制执行。

二、案外人异议之诉的程序选择标准

案外人提出异议并由执行部门作出裁定以后，《民事诉讼法》第二百零四条分情况对案外人的异议处理规定了两种不同的程序。一种是依审判监督程序审理，另一种是向法院提起诉讼。至于选择哪种程序首先要区分审判监督程序与案外人异议之诉之间的区别，其次要分清案外人的异议与原审判决、裁定是否有关。

(一)案外人异议之诉与审判监督程序的区别

审判监督程序的目的是纠正原审判决和裁定的错误，因此使用审判监督程序的前提是案外人提出的异议与原审的判决、裁定有关。从性质上讲是一种诉讼救济，是对生效法律裁判的救济。而案外人异议之诉是一种执行救济，是因执行行为侵害案外人的合法权益而引起的，并不是原审判决、裁定侵害了案外人的合法权益。

提起案外人异议之诉的主体跟提起审判监督程序的主体也是不一样的。前者的提起主体是与原审案件无关的案外人，债权人、债务人都无权提起。如果债务人对债权不成立，债权已清偿、提存、抵消或者是已过诉讼时效等事项有异议时可以提起债务人异议之诉。如果案外人只是认为执行程序违法，并不涉及对执行标的物具有所有权或是其他足以排除强制执行的权利，案外人则无权提起案外人异议之诉，只能提起执行异议。提起审判监督程序的主体是原诉的当事人，原审法院的院长和本院的审判委员会、上级法院、最高人民法院、与原审法院对应的检察院的上级检察院、最高检察院。

(二)案外人异议之诉的程序选择标准

案外人异议之诉的程序选择标准应依据既判力来定，即以原判决主文为标准来定。如果案外人的异议与执行依据的主文有关，就依审判监督程序审理，如果异议仅与原判决的事实部分有关，与主文无关，就依案外人异议之诉程序审理。

1.从既判力的客观范围来说明理由。判决书主要是由判决主文和事实部分组成，每部分的效力并不相同。在判决的主文具有既判力的问题上，司法界没有争议。但对于事实部分具有怎样的效力，无论在英美法系还是在大陆法系都有差异。我国对于判决书事实部分的效力也没有明确的规定。在司法实践中，判决书中认定的事实部分在其他诉讼中具有免证作用，但免证事实并不必然产生法律上的拘束力。因此，案外人异议之诉与原判决有无关系主要看原判决主文判定的事项是否涉及到执行标的。如果判决主文没有涉及到争议标的，只是部分事实涉及到，则案外人不能提起审判监督程序。因为，不具有既判力的事实部分对案外人不具有法律上的拘束力，案外人可以通过案外人异议之诉来保护自己的权益。如果原判决的主文确定的权利义务侵害了案外人的实体权利，则应启动审判监督程序。因为在原诉中案外人没有机会行使自己的诉讼权利，案外人也不能通过新的诉讼保护自己的权利，如果不排除原判决的既判力，案外人就无其他途径获得救济。

2.从程序安定的角度考虑，也不应当轻易启动审判监督程序。判决书包含许多事实部分，有些事实直接关系到判决结果，有些仅是与主要事实有关的间接事实。间接事实的认定并不直接影响判决结果，并且诉讼当事人对于间接事实也不会像对待主要事实那样进行充分的防御。若案外人的异议仅与间接事实有关，就启动审判监督程序则不利于程序的稳定，还会增加原诉当事人的诉累。因为在再审程序中会对原诉的所有问题都进行审查，而这些大部分问题与案外人之间并没有直接的关系。

3.启动审判监督程序的成本也高于案外人异议之诉。首先，法院认定间接事实的成本要高于认定主要事实的成本。因间接事实的认定有误对主要事实再进行一次认定显然是一种司法资源的浪费。其次，在再审程序中案外人的地位如何确定也是一个问题。我国《民事诉讼法》规定，再审程序的选择遵循以下规定:若发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院做出的，依第一审程序审理。发生法律效力的判决、裁定是由二审法院做出的，依二审程序审理。如果再审程序依二审程序审理则会剥夺案外人的上诉权。

总之，以原判决的主文与案外人的异议是否有关为标准来区分适用案外人异议之诉与审判监督程序，既符合既判力规则，也有利于程序的稳定和提高执行的效率。

［1］张卫平.案外人异议之诉［J］.法学研究，2009(1).

［2］刘学在，朱建敏.案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建［J］.法学评论，2008(6).

［3］赖来煜.强制执行法总论［M］.台湾:元照出版公司，2007.

［4］陈荣宗.强制执行法(修订新版)［M］.台湾:台湾三民书局股份有限公司，2007.

［5］陈光中.诉讼法论丛(第5卷)［M］.北京:法律出版社，2000.

［6］曾宪义，王利明.物权法［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.

［7］张登科.强制执行法［M］.台湾:台湾三民书局股份有限公司，2007.