浅析传统无讼思想与当代中国法治

刘正全，玄成英，侯 超

（1.山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590；2.山东科技大学 研究生学院，山东 青岛 266590）

无讼，是我国传统法律文化的价值取向，反映了古代中国统治者对以“无讼”为目标以实现社会稳定的价值认可，最终成为中华民族历代统治者对法律文化的至高追求。无讼思想作为我国传统法律文化思想的一部分，对当代中国的法治建设仍然在起着不可小觑的作用。

一、秩序，稳定统治之需要

自由、秩序、正义是法治社会所追求的目标，该目标的实现需以尊重和保障人权为基础。我国历经几千年的君主专制，逐渐形成了以君主为主体，以维护统治秩序而把法律当作统治工具的法制文化。“兵刑合一”、“刑起于兵”，就很好的说明了这个问题。[1]

在以维护君主统治和以实现长治久安为目的古代中国，法律充当着“打手”的角色。为了维护和平，实现盛世的社会局面，统治者集团往往把实现“秩序的稳定性”放在首位。统治者深知“民可载舟，亦可覆舟”的道理，所以，其以维护其统治局面为出发点而制定的法律，无一不处处体现君王意志。在“国家即朕，朕即国家”的君权统治下，任何违反君权意志的法律都是无效的。[2]法律与法令的制定，从根本上说是为了规制天下，“有规矩才成方圆”。有时甚或是为了打压民众和排除异已，使其最终能够服务于朝廷，屈从于皇权的统治之下。所以，中国古代法律的特点往往是“诸法合一”，刑事部分相对发达，而民事部分较为落后。自秦汉以来形成的以律令科比为主要特点的法律形式，都是以服务于君王为条件，其法律解释也是以不触动君权为前提的。北齐的“重罪十条”，隋唐的“十恶”制度，都充分的说明，当法律的正当性与皇权统治相抵触时，皇权会以压倒一切的代价将公平与正义抛进历史的河流中，直至形成新的稳定的秩序。“玄武门之变”，就恰巧充分地说明了这一点。新的皇权会产生新的秩序。“一朝天子一朝臣”，“胜者为王败者寇”。一部为了稳定统治而由统治集团制定而不是由代表民众利益的民选政府制定的法，必然体现其所代表的立法主体的利益，而不是社会大众的利益。当然其立法的根本目的也就不是为了实现整体社会的公平正义。当暴政来临之时，用西方近代的学说来评价，就成为了名符其实的“恶法”。当君权成为法律的化身，为了维护统治秩序以确保君权至上，君王和各级官员判案的方式难免陷入“论心定罪”。

汉代的董仲舒融合了儒法墨等各家思想，被汉武帝采纳后，施行“罢黜百家，独尊儒术”的统治策略，以《春秋》决狱，以“志善”、“志恶”来判案定罪，给了司法官以充分的自由裁量权，更为统治者随心断案提供了法律上的依据。这样，就给维护皇权统治者提供了表面上合乎法律的外衣。只要是为了维护统治、为达结果而不择手段的开国皇帝也比比皆是。成语“兔死狗烹”一词就很明显的折射出历朝历代一些君王的做法。在为了实现专制皇权下的秩序稳定之特别时期，就可以随便的践踏人权，包括生命权。古代的君王，掌握的是所有天下人的生杀予夺的权力。正所谓“君要臣死臣不得不死”。明朝的朱元璋，“火烧庆功楼”，为了开国局势的稳定，竟不惜杀死为打江山立下汗马功劳的几近所有良臣猛将。这些历史上的君主，不但没有了起码的法治，连最本质的人性都没有了。所以说，中国古代的刑与律，与以维护自由、平等、正义为内容，以保障人权为最终目的的近现代意义上的“法治”，是有着根本的区别的。即便是那些公正判案、为民伸张正义的包青天，海青天等史上清官，其断案时也只能是以不触动皇权的利益为前提，最终也都实现了维护封建君主统治秩序的需要。民间常谈的“欲加之罪，何患无辞”，就是传统君主社会中，法律被沦为政治统治手段附庸的最充分的写照。

二、无讼，目的与实质

无讼思想起源于儒家学说。孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”在孔夫子看来，通过道德教化来化解纠纷，使人们不再引发争讼，从而达到“无讼”的效果，正是听讼所要实现的目标。在我国古代的君王看来，无讼是形成秩序的最好条件。只有各安居乐业，确保农业生产，才能形成良好的统治秩序。将法律道德化，封建道德法律化。为了实现无讼之目标，而驳回起诉，强制公权力的不介入，最终将导致私权力介入，造就暴力解决，从而让民事纠纷可能会演化成为刑事纷争。

纵观中国的古代法制史，其实质不过就是以刑治民。刑律不仅是治民的工具，同时也是统治者用来排除异已、安身立命的工具。而且，中国古代的民事行为也是动不动就要克以刑罚。因为，统治者痛恨“惹事生非”和“祸起事端”，各级政府官员也不喜“刁民”闹事。在为官者看来，民间过多的鸡毛蒜皮之争和纠缠不止的诉讼，不仅仅会造成社会的不稳，而且还会延误农时，影响劳作和土地收成。贱民生事，最终亦将影响地方政府乃至国家的根本收益。宋朝的《务限法》就说明了这一点。还有，由于古代州县官吏集行政司法职务于一身，公务繁忙，对于民事案件，即对国家和社会治安危害不大的就不太重视，国家利益与安全才是最主要的。所以说来，无讼实质上是恶讼、畏讼、息讼的结果，是在以君主为代表的统治者压制下形成的以秩序为目标、从而牺牲了社会公正的无讼。而这种在外力强制下所最终形成的无讼秩序，只是一种表面稳定，实质隐含危机的社会秩序。当人们无法通过正常的法律诉讼途径来达到自身权利及价值利益的实现到某一触点时，那就只能进行“暴动”。

三、无讼，不等于法治

秩序和稳定，永远是法律的内在使命和最基本的价值追求。可以说，没有秩序，自由就无从发挥。中国传统法律文化以达到“无讼”这种方式实现秩序和稳定，作为其价值取向，突出了其对这一使命和价值的追求。即使从当代法治文化来看，秩序和稳定对我国当前之法治建设仍然起着不可估量的作用。[3]稳定的社会秩序，是社会财富生产和积累的必要条件。然则，一个社会或国家，如果把对秩序的追求看作是最高使命，一味的追求“息事宁人”、“息讼”，无视社会公众的权利，必然导致现有法律的不遵守和对法治的破坏。美国著名法哲学家伯尔曼在《法律与宗教》中指出，“法律必须被遵守，否则便形同虚设”。法治的最终目标，是以法治的规则约束公权力的滥用，高素质的民众形成高级守法的状态，自觉的适用法治的思维来形成自我制约，整个社会井然有序，实现自由、平等、和谐的社会状态，让公平正义遍及社会的各个角落。“自由、平等、权利、利益、秩序和权力控制成为民主政治的条件下法律的基本精神要素和公民法律意识的基本内容”。[4]秩序的实现，必须以社会公民个体平等地实现权利作为前提。而不自由、不平等的特权思想下所形成的无讼思想，其目标只是消灭诉讼，剥夺社会公民中的弱势群体维护自身利益的权利，造成“有冤无处诉”的局面和后果。无讼与法治，都追求消灭诉讼，但前者仅仅局限于表层，流于形式，而后者最终追求的是社会和谐和公平正义目标的实现。

中国传统无讼思想，实质上是用人治的方式压制诉讼的发生。无讼与息讼，由于其“息事宁人”的做法并没有有效解决纠纷，而是强迫民众放弃权利，其后果当然不会是“案结事了”。表面上的“平静”，往往蕴含着随时爆发的反抗危机。传统社会中的息讼与无讼，最后结果就是强迫使民众恶讼、畏讼和回避纠纷，放弃权利。所以，无讼不等于法治。法治下的有序与无讼，应以保障人权为基本出发点，合理解决纠纷，为民排忧解难。通过“解讼”来达到“息讼”，而不是通过“压讼”以“去讼”，埋没矛盾。

四、法治，需信仰为土壤

中国近百年的法律现代化运动，即为对西方的法律移植运动。由于我们移植的仅仅是制度本身甚或是对西方法律条文的抄袭、复制或改编，其形成该法律制度的文化或思维方式却并未成功移植到我国。国民所秉承的依然是传统法律文化思想，而“权大于法”、“法律工具主义”、“滥诉”、“恶意诉讼”等就是基于传统法律文化思维的行为体现。因而，法律现代化的结果，所造就出的是当代中国“法律制度在先，思想观念滞后”的矛盾局面。“不但剪断了与传统法律文化的脐带，也偏离了西方法文化的精神传统”。“虽逐步构筑起现代法制之形，但却缺失植根于国民信念中的现代法治之魂”。[5]由于缺乏对法律的信仰，当代中国的法治建设仍然停留在追求立法平等阶段。通过各级人民代表大会选举出最终的全国人大代表，代表全国人民进行立法审议与表决通过，从而达到实现立法成为社会公平正义的逻辑起点。现在，在我国立法正义已基本实现，然而司法正义实现的目标与途径却仍然任重而道远。其突出表现为对司法正义的不信任和对司法活动的不尊重。主要因为我国具体的司法活动中存在着事实真相难以恢复，多种干涉因素渗透从而导致法庭的既判力不强。法律成为辅同其他社会手段造就部分人实现其预期目标的工具之一。无论是无讼，还是把法律作为工具的恶意诉讼，都无从建立起真正的法律信仰和法律文化。

无论是古代的无讼思想，还是现代法律工具主义的维权思维方式，都无法构建出真正的社会主义法治。社会正义可以通过司法的能动性来实现。但动不动就拿法律做为工具来解决问题，无理还要争三分的做法，是对法治的曲解和片面运用，而不是依法办事。这种把法律作为工具来使用的结果，仍是人治思维在泛滥。真正的现代法治意味着社会公众主动地运用法治精神，积极参与法治实践，以正当的法律行为维护自己或他人的合法利益。在当前我国的社会大环境下，“法律工具主义”的思维在相当一部分人中还广泛存在，并表现为滥诉行为。甚至有些人会把法律用作把法院当作工厂、把证据看作生产设备的生财工具，这样最终会让那些有理却无据一方不得不败诉，成为现实中的司法不公！现实中的好多人在被迫的遵守着某些法律法规，比如在司机中比较流行的一句话，“安全带是系给警察看的”，也仅仅是因为惧怕法律背后的国家强制力，说白了，是怕制裁和惩罚而已！当现代法律不能实现人们所追求的内在利益和社会整体平衡时，和现代法治的要求就形成了根本背离。

法律是正义的化身，法律是法官的唯一上司，法官是现实的法律，这些才构成现实中法律被信仰的理由和基础，法律才能形成至上权威。然而，在我国当前社会的现实状况下，人们通过法律谋求社会正义的愿望却往往难以实现。有法不依、执法不公和司法腐败等不良社会现象，导致民众怀疑法律所蕴含的自由和正义能否通过正常的合法途径实现，削弱了民众对法的敬重与信仰，而促使他们更多谋求的是对权力的追逐与盲从。再好的法律，比不上某某领导的一句话，就充分的证明了这一点。

社会主义现代化法治步伐不断加快，造就出了实务中立法建设的不断丰富与完备，在众多社会领域“有法可依”。诸多法律规范的明文规定，看似让司法运作有了法律上的“可操作性”。然而，很多法律现象的界定与判断，让法学家与实务界往往都陷入争执和纠结，何谈普通民众的理解？好的法律最终应看其实效性与促进社会公平正义实现的程度，看其普及性。当人们看不到法律所蕴含的价值，也就无从谈起对法律和法治的信仰。只有与正义相结合、以保障人权为目的的法律充分得以实施，才能最终形成现代化的法律之治。

五、结语

现代和谐社会所追求的秩序，是正义的秩序。不能为了维护秩序而牺牲正义，压制人们追求公正的权利。当代中国所构建的和谐社会是法治社会，要求以法治国。和谐社会要突出法治的作用，要以公平正义作为追求的最高价值目标。在不断化解纠纷、探求社会正义的过程中，随着人们社会法律意识的不断提高和法治文化的自觉生成，“无讼”的状态也会出现，但这种“无讼”是一种局面，却不是人为追求的社会终级目标，更不能成为一种指导思想。

[1]张少瑜.兵家法思想通论[M].北京：人民大学出版社，2006.

[2]梁启超.梁启超游记[M].北京：东方出版社，2006.

[3]张中秋.比较视野中的法律文化[M].北京：法律出版社，2003.

[4]刘旺洪.法律意识论[M].北京：法律出版社，2001.

[5]王忠春，徐晓霞.法治社会下传统德治话语的现代解读[J].武警学院学报，2006，（3）.