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WTO金融服务中跨境提供与境外消费关系的廓清

2013-08-15

上海财经大学学报 2013年4期
关键词:服务提供者金融服务跨境

韩 龙

(中南财经政法大学 法学院,湖北 武汉 430073)

跨境提供、境外消费与商业存在、自然人移动一起,构成WTO《服务贸易总协定》(以下简称GATS)第1条规定的四种服务提供模式。跨境提供作为GATS规定的第一种服务提供模式,是服务提供者自一成员方境内向另一成员方境内的服务接受者提供服务,服务提供者和接受者均不发生位移。而境外消费作为第二种服务提供模式,是在一成员方境内向来自另一成员方的服务消费者提供服务。这种模式通常需要服务的接受者而非提供者发生位移。在以上四种模式中,只有跨境提供与货物贸易的通常形式大体相当,其他三种模式都是货物贸易所没有的,却都构成国际服务贸易的提供模式。国际服务贸易提供模式的扩大给服务贸易带来了货物贸易不曾遇到的难题,跨境提供和境外消费之间的界分就是其中之一。另外,以上四种提供模式与GATS规定的市场准入、国民待遇和附加承诺相结合,构成各成员方服务贸易承诺表的骨架。在服务贸易领域,由于市场准入和国民待遇的义务承担取决于WTO各成员方的承诺,只有依照成员方作出的承诺,才能准确地确定各成员方承担的市场准入和国民待遇义务,故服务承诺表构成WTO服务贸易法律体系的重要组成部分。但是,由于服务贸易在乌拉圭回合方才纳入多边贸易体制,GATS作为多边贸易体制达成的近期成果,不可避免地带有不完善之处,包括立法技术问题。金融服务贸易中跨境提供与境外消费的关系就是其中突出的问题之一。金融服务是最为重要的服务部门。这一问题的存在加大了对处于初始阶段的服务贸易规则及金融承诺解读的难度。规则的完善既需要通过经验的积累来实现,也需要借助研究来推动。基于此,笔者尝试对这一问题进行探索,以期对解决这一问题有所裨益。

一、跨境提供与境外消费之间的混沌

从GATS对服务贸易四种提供模式的规定来看,界分该四种模式的基础实质上有两方面:一是服务提供者和服务消费者的来源,即二者通常要来自于不同的WTO成员方,这是WTO规则致力于国际贸易而非国内贸易自由化的自然体现。二是服务提供者和消费者在服务交付时在成员方境内存在的类型。①例如,在跨境提供中,提供者和消费者分居WTO不同成员方境内,只有交易对象——服务跨界越境。国际运输服务、通过电信或邮件提供的服务,是这类服务的代表形态。而境外消费则需要消费者出现在提供者的境内。在这种模式下,服务是在作出承诺的成员方之外的另一成员方境内向来自于作出承诺的成员方的服务消费者提供的,消费者移动和出现在服务提供和消费所发生的WTO成员方境内通常是必要的条件。就跨境提供和境外消费二者的关系而论,提供者和消费者究竟是否发生了位移,取决于对服务交付(delivery)地的辨认。如果WTO成员方之间发生的服务被认为是在提供者所在国之外的服务消费者所在地交付的,那么就构成跨境提供;而如果这种服务被认为是在提供者境内交付的,就构成境外消费,因此,服务交付地具有标示性的作用,决定着服务在二者间的归属。

对于许多服务如医疗、教育、旅游等,其究竟是跨境提供,还是境外消费,通常比较清晰,因为服务提供通常需要消费者的实际出现或存在而得以交付。然而,跨境提供和境外消费并非在所有服务和服务部门中都泾渭分明,特别是在金融服务贸易中,二者就存在一定的混沌。这主要是因为在金融服务贸易中,金融服务的提供、消费和交付并不一定需要消费者实际现身在场,与金融市场全球化相联系的电子方式可以使金融服务在世界几乎所有的地方都得到交付。一旦金融服务的交付不再取决于消费者的现身场所,或者消费者的实际出现不再成为决定服务交付地的基准,那么,确定服务交付地进而确定服务提供模式的归属就变得异常困难。以下试举几例为证。

账户开立地与交付地的冲突:一般而言,如果消费者到境外开立账户通常构成境外消费,而在本国通过信件或电子手段在境外开立账户则构成跨境提供。但是,在当今国际金融市场及其通行规则主要受英美法影响的现实中,存款账户的开立地十分重要。在英美法系的许多国家,金融服务的提供和消费被认为是在账户的开立地进行的,②这就排斥了金融服务交付地以及交易当事方特别是消费者现身地对服务提供模式界分的作用。正是基于账户开立地的重要性,一些成员方在作出金融承诺时不论开立方式一概将限制本国居民开立海外账户的措施规定在境外消费项下,以顺应国际金融市场这一通行规则,但与此同时,这又加剧了该通行规则与交付地这一服务提供模式划分标准的冲突。不止于此,在以电子方式交付金融服务的情况下,与该账户有关的金融服务既可能被认为是在消费者本国交付,也可能被认为是在外国交付。如在资金划拨服务中,服务的提供可能被认为发生在划拨业务的两个终端。在这种情况下,交付地就更难以作为划分跨境提供和境外消费的基准。

贷款:WTO成员方的消费者从位于境外的外国银行借贷,该贷款款项可以在消费者本国境内交付,也可以在其本国之外交付,借款人不必亲身前往。如果以款项的交付地点决定服务提供和消费地,那么,当借款在消费者本国交付时,该服务构成跨境提供,否则,则会构成境外消费。但是,金融服务承诺谅解(Understanding on Commitments in Financial Services)第4项在提到境外消费时使用了“购买”一词,规定“各成员方应允许其居民在任何其他成员方境内购买下列金融服务”。如果在确定服务提供模式时将服务的购买地作为关键因素,情况又会有很大不同,这不仅因为衡量服务提供模式的标准不是唯一的,而且由于金融服务的交付地与购买地并不一定相同,会造成跨境提供与境外消费更加难以区分。仍以从境外取得贷款为例,虽然所贷款项可能在消费者本国境内交付,但购买地(如合同订立地)可能位于国外。在此情况下,该如何确定该项服务属于哪一种提供模式呢?

保险:如果一成员方的消费者与境外一家保险公司签订了一份保险合同,而该合同的保险财产位于境外。在这种情况下可以认为服务是在境外交付的,因为保险合同所提供的保护系针对境外特定财产,因而构成境外消费。但是,保险同样可以被认为是向位于本国境内的消费者提供的,因为保费是由消费者支付的,而且一旦发生保险事故,对消费者进行赔付通常也可能在消费者本国进行,因而构成跨境提供。可见,在财产保险中,在被保险财产位于境外的情况下,一项服务究竟是在国外还是在国内提供和消费的,亦不明朗。

如果说上述情形尚属推论的话,那么,WTO服务贸易第一案——“美国——赌博案”则把跨境提供与境外消费的界分问题鲜活地呈现在实践层面。该案专家组和上诉机构都认定,美国在其服务贸易承诺表中的10.D[即 “其他休闲服务(运动除外)”]项下对GATS规定的四种服务提供模式作出了赌博服务的承诺,其中在跨境提供模式下对该项服务提供没有市场准入限制。③专家组和上诉机构还指出,这种承诺意味着其他成员方的提供者有权通过所有交付手段提供服务,而不论这些手段是信件、电话、互联网等。④值得注意的是,专家组和上诉机构将美国禁止通过互联网提供赌博服务的措施看作是美国在跨境提供模式项下的措施,并没有探讨将此措施归于境外消费模式项下是否更为恰当,因为毕竟消费者实际上访问了境外的网站。⑤如果专家组和上诉机构将造访境外网站以获得赌博服务看作是境外消费,那么,由于美国在境外消费模式下作出的承诺不同于跨境提供,美国是否违背了承诺和义务就另当别论了,跨境提供与境外消费界分的价值由此可见一斑。

二、廓清跨境提供与境外消费界限的价值

在金融服务贸易中,廓清跨境提供与境外消费之间的关系,不仅具有理论价值,而且事关WTO各成员方作出的金融服务承诺的贯彻落实,因而不得不察。

首先,廓清跨境提供与境外消费的界限能够提高金融服务承诺的透明度。目前,对WTO各成员方的金融服务承诺进行法律解读、比较以及衡量成员方是否履行了承诺,通常比较困难。这一方面是由于各成员方的金融服务承诺均用文字表述和填写,表达的自由和多样性使成员方的承诺和义务承担的内容极其复杂。另一方面是由于各成员方在进行承诺时所采用的概念、习惯和做法等差别很大,造成了比较和衡量的鸿沟。在多边范围内公平、合理地推动金融服务贸易的自由化,透明度是一个极为重要的条件和保障。它关系到对各成员方的市场开放度的比较和评估,关系到能否准确确定金融服务贸易中存在的障碍以有效地推进金融服务贸易谈判,关系到怎样适用WTO争端解决机制来解决金融服务贸易争端等。跨境提供与境外消费之间的模糊性会导致难以甚至无法断定WTO成员方究竟是否承担了特定义务的难题,严重损害金融服务承诺的透明度,因而构成了推动WTO金融服务贸易开展所必须解决的重要课题。

其次,跨境提供与境外消费区分标准不明,也会为有关成员方逃避本应承担的义务提供便利。由于服务贸易承诺表承载的主要是WTO成员方根据服务贸易四种提供模式对市场准入和国民待遇的承诺及其限制,如果一成员方对跨境提供与境外消费都没有作出市场准入和国民待遇的承诺,该成员方有权在该两种模式下采取与市场准入与国民待遇不一致的措施。在这种情况下,对跨境提供与境外消费进行区分没有实际意义。但是,如果一成员方在这两种模式下作出有差别的承诺,特别是对一种模式不承担义务,而对另一种模式承担全部或近乎全部义务的情况下,这一问题就显得十分突出。例如,当一成员方在其承诺表中承诺对跨境提供模式下的服务提供不给予国民待遇,而对境外消费模式下的服务提供给予国民待遇时,跨境提供与境外消费之间存在的任何模糊都可能在实践中导致作出承诺的成员方为满足自身的利益和需要,利用这两种服务提供模式的模糊性对其作出的承诺实行人为错位,规避已作出承诺的约束。从乌拉圭回合各成员方作出金融服务承诺的实际情况来看,各成员方在境外消费模式下作出的承诺比跨境提供自由而开放。⑥这会为有关WTO成员方规避自己的承诺和义务提供实际动因。而明确跨境提供与境外消费的界分标准,则可以有效避免成员方对作出的承诺和承担的义务的规避。

最后,跨境提供与境外消费的界分问题还关系到成员方在GATS项下其他义务的履行。以资本流动义务为例,众所周知,国际金融服务贸易通常需要伴随资本的跨境流动,而许多国家对此都有管理或限制措施。因此,推进金融服务贸易自由化必然需要对各国管理资本流动的措施进行规束。GATS第11条就是有关国际支付与划拨的规定,其第1款规定,除第12条(即为保障国际收支而采取的限制)规定的情况外,一成员方不得对与其具体承诺有关的经常性交易实施国际支付与划拨方面的限制。第2款规定,GATS的任何规定不影响IMF成员方在《国际货币基金组织协定》项下的权利和义务,前提是该成员方不得对任何资本交易实施与该交易的具体承诺不一致的限制,除非该限制系依第12条之规定或应IMF的要求。可见,对经常性交易和资本交易,只要国际支付和划拨构成成员方履行承诺的必需部分,成员方就不得实施国际支付和划拨的限制,除非成员方的限制系为保障国际收支而采取(适用于经常性交易和资本交易)或符合《国际货币基金组织协定》或应IMF的要求(仅适用于资本交易)。GATS第16条的注释还指出,在成员方对跨境提供作出了市场准入承诺的情况下,如果跨境资本流动构成该服务的必需部分,成员方有义务允许有关资本的流入和流出的自由化。但是,注释对于境外消费项下的资本流动则没有规定。尽管根据GATS第11条的上述规定,可以推断成员方不得对境外消费模式下与特定承诺有关的资本转移和支付实施限制,但由于上述注释并没有明确,导致对该模式下成员方义务承担的不确定性。跨境提供与境外消费在认定上的不确定性,会导致成员方原本在跨境提供模式下清晰的资本流动义务变得与境外消费模式下承担的义务一样模糊。可见,只有清晰地界分跨境提供与境外消费,才能将WTO成员方所承担的资本流动义务以及GATS的其他义务贯彻到底。

三、WTO在乌拉圭回合后续谈判中采用的临时方法及其不足

事实上,在乌拉圭回合结束后对金融服务贸易的后续谈判中,各成员方已意识到跨境提供与境外消费之间的混沌,建立二者的区分标准成为各成员方需要面对的重要问题。当然,理想的办法是制定确定的、严密的,同时也为各成员方接受的界分标准。然而,从当时谈判的情况来看,在金融服务贸易谈判结束前不可能有充足的时间制定出这种标准,将宝贵的谈判时间和精力投入到难以解决的问题中去似乎也不值得。⑦出于达成金融服务贸易协定的目的,各成员方需要找到能够满足这一需要的务实解决方式,从而能够使金融服务贸易谈判有一个了结,于是,各成员方当时选择了批注(headnote)的方式。但是,不少成员方担心制定出供所有成员方采用的共同批注存在极大的困难,并认为如果成员方都需要采取共同的批注,无论这么做是否导致其已作出的金融承诺的实质内容发生变化,它们都需要对当时的金融承诺表重新予以考虑。鉴于此,各成员方不得不支持制定不具有拘束力的样板批注或对批注进行列举,供成员方自愿采用。⑧

在这种情况下,WTO秘书处发布了两个样板批注。第一个样板批注规定,对于跨境提供和境外消费下金融服务提供的市场准入和国民待遇的限制,根据影响此两种提供模式措施的下列区分,列入承诺表:第一,影响跨境提供的措施:对于非居民金融服务提供者在成员方境内提供服务能力的任何限制。第二,影响境外消费的措施:对于居民消费者在另一成员方领土上购买服务能力的任何限制。⑨这一样板批注区分跨境提供或境外消费所采取的方法,主要在于确定有关限制措施适用的对象。如果在作出承诺的成员方境内,被限制提供服务的是外国服务提供者,那么,此类限制措施应列入跨境提供模式项下;如果被限制的是作出承诺的成员方的居民在境外消费服务,那么,此类限制措施应列入境外消费模式项下。然而,值得注意的是,这一批注并没有解决前述服务交付地问题,因为成员方限制措施的适用对象与服务交付地是两个不同的概念。

第二个样板批注规定,成员方对于其居民消费者在另一成员方领土上购买服务没有限制,并不意味着该成员方承诺允许非居民服务提供者在成员方领土上从事招揽(solicitation)或主动营销(active marketing)。⑩这一批注重在对特定情形下的境外消费进行澄清,即在WTO成员方作出承诺允许其居民境外消费金融服务的情况下,成员方的承诺并不必然地包含其允许境外金融服务提供者在作出承诺的成员方境内进行招揽或主动营销的内容,相反,成员方可以禁止境外金融服务提供者在其境内向其居民从事招揽行为,以保护金融消费者。成员方是否允许境外的金融服务提供者在其境内从事招揽,取决于成员方是否采取了这一样板批注。如果成员方在作出承诺时采取了这一样板批注,该成员方对于其居民在境外金融服务提供者招揽下发生的境外消费,可以不做境外消费来对待,而是视作跨境提供模式下发生的金融服务交易,适用该成员方在跨境提供模式项下列明的限制措施。可见,第二个样板批注只是解决了在存在招揽的情形下跨境提供与境外消费模式的界分问题,但对于其他情形下二者的界分并没有涉及。可见,跨境提供与境外消费界分中的前述问题并没有因两个样板批注而获得解决。

不止于此,以上两个样板批注的标准和基础也是不同的,以此进行金融服务承诺并不具有使各成员方的金融服务承诺清晰、透明之功效。此外,依照各成员方当时所达成的共识,样板批注或列举不仅不具有拘束力,仅供各国自愿采用,而且成员方如果认为以上样板批注不充分,还可以忽略或进行任意修改。可见,样板批注形同虚设,乌拉圭回合之后完成的金融服务贸易谈判并没有对跨境提供与境外消费的划分提供有效的解决办法。

正因为如此,WTO成员方支持在金融服务贸易谈判结束后,对跨境提供与境外消费从长计议,制定明确的区分标准。进入21世纪之后,WTO发起了最新一轮的多边贸易谈判——多哈回合谈判。其间,一些WTO成员方提出要重新审视跨境提供与境外消费模式之间的界分问题,特别是要解决以电子手段提供金融服务给这两种服务提供模式造成的模糊问题。⑪但是,由于多哈回合搁浅,跨境提供与境外消费的界分问题迄今也没有取得实质性进展,因此,解决这一问题仍需要WTO和各成员方发挥智慧,也需要学界进行深入研究以提供参考。

四、廓清WTO金融服务中跨境提供与境外消费关系之构想

金融业不同于GATS涵盖的其他服务部门,因此,金融业中廓清跨境提供和境外消费的任何构想,都要充分顾及金融业的地位、特点和要求,否则,就难以为WTO各成员方广泛接受。那么,金融服务具有什么特性,从而需要在界分跨境提供与境外消费时给予充分考虑呢?

(一)与界分跨境提供和境外消费相关的金融业特性

由金融服务构成的金融业的特性体现在多个方面,但与界分跨境提供与境外消费关系密切的金融业特性,主要体现为金融业兼具高风险性和公共信心维系性。

以银行业为例,银行是按照少量存款准备金原则经营的,即银行在通过存款和借贷等手段吸收到资金后,在保留少部分准备金用来支付存款人取款以及清算的情况下,将大部分资金投放于获利资产。这意味着存款和借贷构成银行资金的主要来源,体现为银行资产负债表中的负债;而在资产负债表的资产部分,准备金虽然具备高流动性,但所占比重甚小,银行的大部分资产是长期的获利资产,因此,银行资产期限较长。这就是说,银行是以借短放长的期限变换为杠杆,资产期限长,负债期限短,资产与负债的期限错配。这一问题使银行面临多重风险,如流动性风险、信用风险、利率风险等。防控金融风险,只有通过加强规制和监管,才能使金融机构保持充足的资本、流动性等,以保护社会公众利益。不止于此,少量准备金原则还意味着银行手头上没有足够的现金来同时偿付所有的存款人。由于银行资产是长期的,不易出售,即便出售,抛售也会导致资产的价格下跌,挤兑会造成原本具有清偿力的银行失去清偿能力。加上金融市场信息的不对称性,陷入恐慌之中的存款人对金融机构难辨良莠,一家银行的危困可能会导致其他银行存款人的挤兑。同时,银行间的关联度(如银行间拆借等)极大,一家银行的倒闭会导致其他关联银行的损失甚至倒闭。可见,保留少量准备金而把大量资金投放于长期获利资产,事实上把银行的生存权交到公众手中。如果公众对金融机构丧失了信心,金融业就难以生存。金融业具有的公众信心维系性使保护包括投资者、存款人、被保险人在内的金融消费者免受金融服务提供者的不良行为之害,维护其对金融体系的信心,成为金融规制和监管的一大目标。⑫

可见,防范风险与保护金融消费者是各国金融业面临的压倒性任务和目标,也是各WTO成员方在作出金融开放承诺时的重大关切所在。从金融服务谈判来看,当时普遍认为金融服务这一重要领域需要给予特别对待,金融业需要严密规制,原因在于金融服务消费者在面对经营不善或不诚实的服务提供者时需要保护。⑬以此审视跨境提供与境外消费,应当看到,二者对各成员方防控金融风险和保护投资者的关切具有不同影响。就风险而言,在跨境提供模式下,服务在作出承诺的WTO成员方境内提供,因而风险易于传播到作出承诺的成员方境内。而在境外消费模式下,作出承诺的成员方的消费者是到境外消费服务的,因而风险集中在作出承诺的成员方境外。就保护金融消费者而言,在跨境提供模式下受到损害的消费者通常是作出承诺的成员方的居民,因而作出承诺的成员方的法律面临保护金融消费者的考验。而在境外消费模式下,作出承诺的成员方的消费者到境外消费,更多地应受到消费地所在国的法律保护。在通常情况下,作出承诺的成员方在跨境提供模式下经受的考验要大于境外消费。这也是各成员方在境外消费模式下作出的承诺较之于跨境提供较为自由、开放的原因所在。

但是,在境外金融服务提供者对作出承诺的成员方境内的消费者进行招揽的情况下,作出承诺的成员方的消费者不论是在跨境提供模式下,还是在境外消费模式下,都可能因境外提供者的误导或欺诈而遭受损失。如果自己的消费者发生这种损失,作出承诺的成员方通常不会或不愿因本国消费者在境外受损而置若罔顾,但对于本国消费者在境外遭受的损害也确实缺乏强有力的保护手段,只有借助金融服务承诺方式进行防控,而跨境提供与境外消费之间的模糊又不能注定使成员方的防控达到期望的效果。在这种情况下,成员方唯有在以上两种服务提供模式下都不作出承诺方能杜绝招揽带来的损害,但各成员方不作出金融承诺或仅作出有限的承诺,无疑会损害WTO追求的金融服务贸易自由化的目标。

(二)界分跨境提供与境外消费之思路

金融业具有的特性要求我们在构筑跨境提供与境外消费的界分标准时,必须考虑有效监管,特别是金融消费者的保护。为此,有必要以有效监管和消费者保护作为主线,对伴有招揽和不伴有招揽的金融服务进行区分。由于作出承诺的成员方对于跨境提供模式下发生在其境内的金融服务具有控制权和监管权,而对于境外消费模式下发生在其境外的金融服务通常无能为力,因此,为有效监管和保护金融消费者起见,应将因招揽而发生的金融交易归入跨境提供,对未经招揽而发生的金融交易则应另定标准确定归属。

对金融服务提供是否伴有招揽之所以要进行区分,主要是因为需要对通过招揽提供金融服务的外国提供者进行有效监管和保护金融消费者。如果外国金融服务提供者可以在一成员方境内恣意地进行市场推销而不接受监管,势必会对该国的金融业产生严重影响,也势必会引起成员方对保护本国金融消费者的担忧。因此,应把因招揽而发生的金融交易归类为跨境提供,由成员方在承诺时给予慎重考虑和有效控制。另一方面,也应当看到,要把不伴有招揽的本国消费者在境外消费金融服务的行为完全置于作出境外消费承诺的成员方的控制之下相当困难,对此宜另定标准。将因招揽而发生的金融交易归类为跨境提供,就是将因招揽而发生的金融交易,无论服务的交付发生在作出承诺的成员方境内(即传统意义上的跨境提供),还是发生在外国服务提供者的境内(即传统意义上的境外消费),都归类为跨境提供。存在招揽即构成跨境提供,为此需要对招揽的含义进行界定和明确。例如,在一家发行量巨大的国内报纸上或收视率很高的电视台上刊登广为流行的广告是否构成招揽的必要或充分的条件?向潜在客户发送邮政订单具有什么性质?如果答案是肯定的,如何记录发生的跨境招揽?如何确认是否需要确定消费者的境外消费与服务提供者招揽行为之间具有因果关系?这些都需要WTO和各成员方达成协议。应当指出的是,将因招揽而发生的金融交易归类为跨境提供所具有的一个优势,是该方法在实践中具有一定的接受基础。

在没有招揽的情况下,一项服务究竟是跨境提供还是境外消费,由于二者的界限在金融服务贸易中存在前述的模糊性,仍然需要解决。应当看到,在不存在招揽的情况下,作出承诺的成员方对有效监管和保护消费者的关切度有所降低,且境外消费模式下服务提供发生在作出承诺的成员方之外,由该成员方行使监管或给予金融消费者保护存在相当的技术难题。在这种情况下,笔者以为出于便于界分跨境提供与境外消费的关系起见,以金融交易发生地作为界分标准不失为一个适当的选择。按照金融交易发生地来界定跨境提供与境外消费,就是在作出金融承诺的成员方境内,在非居民提供者和居民消费者之间所发生的所有金融交易都划归在跨境提供模式项下,否则,在作出承诺的成员方境外所发生的所有金融交易都划归在境外消费模式项下。当然,在以电子手段提供金融服务的条件下,如何具体确定交易发生地,则需要WTO成员方达成明确的协议。但是,该标准相对于交付地所具有的一大优势是较为客观和容易确定,同时与国际收支平衡表的统计相一致。

就我国而言,除了作出颇具开放性的“入世”金融承诺,还自主地作出了超出承诺的金融开放,目前我国金融业已经高度开放。随着人民币国际化和建立国际金融中心对金融开放的持续推动,可以预期我国金融业会更加开放。在此情况下,我国需要清晰透明的WTO金融服务贸易规则及其所能够带来的成员方权利义务的一致性。与此同时,我国金融消费者在金融业开放中的自我保护能力依然羸弱。在这种情况下,我国迫切需要在金融开放中能够有效防控风险和保护金融消费者的制度设计。而改革和明确WTO多边贸易体制下的跨境提供与境外消费的界分标准,特别是将因招揽而发生的金融交易归类在跨境提供模式项下,就有利于满足这一需要的多边制度设计,有助于我国防控境外风险传播到境内并保护我国金融消费者,因此,契合我国在金融开放中管控金融的正当需要,符合我国和国际社会的利益,故应予以推动。

就现有的多边贸易体制而言,笔者承认以是否伴有招揽以及在没有招揽的情况下以交易发生地为标准来界分跨境提供与境外消费,在一定程度上背离了GATS依服务交付地确定服务提供模式的隐含思路,但这种改革能够较充分地顾及金融业的特性和需要,并尽可能地使各成员方的金融服务承诺表清晰透明,并为以后的金融服务谈判提供良好的基础。基于此,即便任何新标准不可避免地对成员方的金融权利和义务产生影响,即便这种影响超出一些成员方在作出金融承诺时的意料,但是,着眼未来,只要新标准能够为未来的金融谈判提供一个清晰的模式,并可以减少不必要的金融争端,同时在发生争端的情况下为争端的解决铺平道路,那么,为建立新标准所从事的任何探索都是有价值的。

注释:

①Nancy J.King,Kishani Kalupahana,Choosing between Liberalization and Regulatory Autonomy under GATS:Implications of U.S.Gambling for Trade in Cross-border E-services,Vanderbilt Journal of Transnational Law,November 2007,p.212.

②韩龙:《离岸金融的法律问题研究》,法律出版社2001年版,第56-58页。

③Panel Report,U.S.—Gambling Case,paras.6.134and 6.285-6.287;Appellate Body Report,U.S.—Gambling Case,paras 213and 256.

④Panel Report,U.S.—Gambling Case,para.6.285.

⑤Wunsch-Vincent,The Internet,Cross-border Trade in Services,and the GATS:Lessons from US-Gambling,World Trade Review,2006,p.319.

⑥Kern Alexander and Mads Andenas,The World Trade Organization and Trade in Services,Martinus Nijhoff Publishers,2008,p.391.

⑦⑧Committee on Trade in Financial Services,Report of Informal Consultations held on 27June 1997on the Distinction between Modes 1and 2in Financial Services,Informal Note by the Secretariat,1997,p.11.

⑨⑩Ibid.

⑪World Trade Organization,Annual Report of the Committee on Trade in Financial Services to the Council for Trade in Services,S/FIN/14,20September 2005,p.1.

⑫韩龙:《国际金融法前沿问题》,清华大学出版社2010年版,第30-32页。

⑬WTO Secretariat Trade in Service Division,An Introduction to the GATS,October 1999,pp.10-11.

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