非法证据排除规则在侦查阶段的运用研究＊——困境分析与解围路径<br/>

非法证据排除规则在侦查阶段的运用研究＊——困境分析与解围路径

2013-08-15王东海

石河子大学学报（哲学社会科学版） 2013年1期

王东海

（重庆市江北区人民检察院，重庆400025）

一、非法证据排除规则在侦查阶段运用的困境分析

新修订的刑事诉讼法第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”通过该条款，我国试图将非法证据排除规则应用于整个刑事诉讼过程，尤其是进行大胆的尝试与创新，将非法证据排除提前至侦查阶段。对于这一创新设计，单从刑事法理论的角度加以考量，也许具有很高的合理性。但是，其具体运用却将是困难重重。

（一）传统文化观念的羁绊

对于非法证据排除规则在侦查阶段运用研究的一个重要方面就是其所在社会的文化和人们的思想观念，因为“法律是一种文化现象，它与整个文化紧密联系在一起”［1］。国学大师钱穆曾指出：“我认为今天以后，研究学问，都应该拿文化的眼光来研究。每种学问都是文化之间的一部分。”［2］“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。”［3］在中国社会中，长期以来沿袭着以社会为本位的传统文化，强调个人与集体的统一；在这个统一体中，个人是浸没在集体之中的。“团体或集体才是最后的真实或实质，个体在其中没有独立的存在和价值。他的存在和价值，首先而且主要的在于作为这个集体的一员，而不是在于他本身的内在尊严和意义。”［4］这种以社会为本位的思想导致“法律的社会职能不是从确认和维护个人的权利出发，并进而维护有利于实现个人权利的社会秩序，恰恰相反，法律从维护社会团体的整体利益和秩序出发，来考虑个人的地位、责任、权利和义务。实际上，在法律的天平中间，权利的指针总是倒向社会团体（或整体）；义务的砝码总是落在个人的一方。法律的价值在于实现社会的安宁与和谐。”［5］虽然在遥远的周代就出现了“骂天”思潮，将“人”从“物”的观念中解放了出来，但是，这时的“人”的观念是群体的人而非个体的“人”。强调个人解放、个人自由的观念虽在“五四”新文化运动时出现，但是随之而来的外族侵略却使之胎死腹中，以“救亡压倒启蒙”［6］而收尾。虽说改革开放以后，中国社会开始从传统文化形态向现代文化形态转型，经济结构由计划经济走向市场经济，社会结构由臣民社会走向公民社会，国家日趋注重对人权的保障，并将“尊重和保护人权”写进根本大法——宪法之中；在法学界，以义务为本位的法律观逐步走向衰退，以权利为本位的法观念日渐深入人心。但是，“由于受几千年来封建专制统治和儒家文化思想的熏陶，人们已经形成了‘温、良、恭、俭、让’的民族性格，普遍接受了‘个人服从集体，集体服从国家’、‘为了国家、集体利益而牺牲个人利益’的观念和思想，而且这些思想和观念已随着历史的积淀深深地扎根于中华民族的国民精神之中。”［7］

另外，不管是我国旧刑法第10条还是现行刑法第13条，关于犯罪的界定均突出了犯罪的社会危害性。刑法理论界依然如此，认为“依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为，就是犯罪。”［8］犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个特征，而“一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。”［9］在立法者、司法者和普通民众的思想中，犯罪是个人对国家和社会的危害，是孤立的个人反抗统治阶级的斗争。家国同构或者说是以国家为本位的传统思想观念与对犯罪的界定存在高度契合，高度契合的结果便是人们对国家机关打击犯罪分子、维护国家和社会安定，从而构建一个富有秩序的社会环境来保护自身的合法权益寄予厚望，而对待犯罪分子哪怕是仅有犯罪嫌疑的人和犯罪行为则表现出较为一致的憎恨。在自由与秩序之间，更加注重有秩序的生活。这种思想观念进一步演化就是人们只注重对犯罪分子、犯罪行为的打击和案件结果的实体公正，对犯罪嫌疑人的人权保障和对程序公正却漠然视之。每当刑事案件发生时，人们只注重负有打击犯罪职责的相关国家机关是否破案，是否有人被抓——哪怕是“替罪的羔羊”，是否被判刑入狱。特别是在重大案件发生时，人们对办案过程中是否刑讯逼供，程序是否合法公正等问题其实并不关心，“他们关注的是‘是否有人被抓’这个实际效果。”［10］因此，将非法证据排除规则运用在侦查阶段可以说缺乏其生存的文化观念土壤。

（二）转型期社会现状的制约

改革开放以来，我国正在经历着巨大历史变革，由农业社会向工业社会、自然经济向市场经济、血缘社会向市民社会、伦理精神向法的精神转型，可以说，我国社会正前行于急剧转型的现代化之路。随着社会转型的加剧，社会生活的各个方面也在发生着结构性的变化，思想政治领域风云激荡、精神文化领域百舸争流，转型期中国矛盾不断积累叠加。在社会转型过程中，犯罪也随着不断积累叠加的矛盾而变得异常活跃。据相关的统计数据显示，自1979年以来，以每10年为一个梯度，全国刑事案件立案数在此三个梯度上的均值分别为86.19万起、185.75万起、449.98万起①除了梯度式的统计之外，还有针对各年度的统计。关于各年度全国刑事案件立案的详细数据参见冯树梁所著《中国刑事犯罪发展十论》，法律出版社，2010年，第6－7页。。并且从趋势上看，“20年来，中国犯罪率也呈上升趋势，平均每年增长10%以上，超过了不少时期全国GDP的增长。”［11］针对如此庞大的犯罪基数和日益增长的犯罪率，民众期望国家机关特别是公安司法机关通过对犯罪行为进行“严打”来维护社会的治安环境，官方也将“维稳”作为一项压倒一切的“政治要务”①邓小平同志曾明确指出：“中国的问题，压倒一切的是需要稳定。”参见《邓小平文选》（第三卷），人民出版社，1993年，第286页。。可以说，处于社会转型期的中国，“来源于犯罪的压力与日俱增，严重地威胁着社会的和谐、安定，以至在当下的我国，无论是在官方的话语体系（如文件、公告、讲话等）内还是在坊间的闲谈小叙中，犯罪压力一再被提及或重申。”［12］官方和民众对稳定、秩序的追求压倒了对自由的保障，“公共安宁是最高的法律（Sslus publica suprema lex.）、国家安宁是最高的法律（Salus rei publicae suprema lex.）”［13］成为转型期中国的一切活动的行为准则。

在庞大的犯罪基数和日益增长的犯罪率所带来的巨大的犯罪压力之下，侦查机关②文章如无特别说明，侦查机关是指公安机关，两者具有相同的意义。对犯罪的侦查打击被赋予政治任务的同时也承载了民众的无限期待，千方百计甚至是不择手段查明犯罪事实进而惩罚犯罪嫌疑人——哪怕是“替罪的羔羊”——以给国家和人民群众一个交代成为其首选。而在侦查机关将非法证据予以排除显然不符合其在社会转型期自身承载的职能、压力和外界赋予的期待，因为，如果有罪证据受到了排除而不能确定犯罪嫌疑人有罪，将会产生非法证据的排除影响侦查和打击犯罪的问题，而这种结果恰恰是官方和民众都不愿看到的。试想，如果排除证据导致了使有罪者逃脱法律制裁的后果，社会公众会有什么反应，会如何看待侦查机关？如果案件无法告破，“罪犯”被释放，侦查机关如何面对政府维稳的压力，又如何面对受害人一方复仇的心理诉求？

（三）现行法律制度的困扰

1.从侦查机关自身的角度来说。让侦查机关自己排除自己非法取得的证据在理论上不具有逻辑自洽性，在实践中也不具可行性。因为权力具有天然的扩张性，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”［14］让侦查机关排除自己非法取得的证据，意味着对自身权力的制约，这如何可能？虽然侦查机关内部也设置了督察、纪委等部门，但是，“中国的司法实践经验表明，即使侦查人员存在刑讯逼供、暴力取证等违法行为，只要做到‘限期破案’、‘命案必破’并且没有造成冤假错案，即会得到表彰嘉奖。这说明，若想在公安司法机关内部对侦查人员进行中立的制裁是非常困难的。”［15］在公安司法机关内部尚且如此，单纯地在侦查机关内部进行非法证据的排除从而使其承担放纵“罪犯”的风险岂不是“痴人说梦”。退一步来讲，即使在侦查机关内部实施非法证据排除规则，这种既当运动员，又当裁判员的操作模式，如何能实现超脱自身的中立和公正？总之，将非法证据排除规则运用于侦查阶段，让侦查机关自己对非法取得的证据进行过滤，“这明显地过于理想化了，侦查机关自己去排除非法获取的证据与一种心理惯性不符，甚至冒险违法取证而有额外的收益。”［16］

2.从检察机关监督侦查机关的角度来说。也许有人认为，检察机关的侦查监督部门可以承担起排除侦查阶段非法证据的重任，即根据新修订的刑事诉讼法第55条之规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从检察机关是国家的法律监督机关的定位来看③《中华人民共和国宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”，让检察机关对侦查机关的侦查活动进行监督是天经地义，我国刑事诉讼法也赋予了检察机关立案监督权和违法侦查行为监督权等职权。但是，不论是从检察机关自行发现还是从接到报案、控告、举报的角度来说，其对侦查程序进行监督进而排除非法证据都不具有可行性。

第一，从检察机关自行发现的角度来说。按照我国刑事诉讼法的规定，“公安机关是法定的侦查权主体，其不仅自主决定侦查程序的开启（立案）、而且有权自行决定侦查行为的实施（包括强制侦查措施的采用），甚至自行决定侦查程序的终结（结案），而在这一从侦查程序开启到终结的整个诉讼流程中，检察机关都无从实质性介入，而只能以一个纯粹的‘外人’、程序‘第三者’的立场和身份‘冷眼旁观’”［17］，对于检察机关来说，其自身无法发现公安机关的违法侦查行为。退一步讲，即使检察机关发现侦查机关存在非法取证行为，侦查人员对检察机关的监督完全可以不予理睬甚至拒绝配合，检察机关也无权对其实施程序惩戒。此外，受追诉犯罪动机的驱使，检察机关对非法取证行为有时也会给予极大的容忍，甚至对刑讯逼供这样的暴力取证行为睁一只眼闭一只眼，听之任之，导致在口供可采性的认定上发生错误［18］。

第二，从接到报案、控告、举报的角度来说。侦查机关的侦查行为在封闭场所进行，一般人根本无法知悉侦查机关的侦查行为，案外人发现侦查人员以非法方法收集证据的几率很难实现零的突破。对于犯罪嫌疑人来说，其自身处于侦查机关的控制之下，无法与外界取得联系，也不具备收集、固定侦查人员非法取证的证据的能力。而在侦查阶段，由于犯罪嫌疑人无法聘请或没有经济实力聘请、侦查机关阻扰等多方面的原因导致侦查阶段律师的参与率极低。案件移送到检察机关审查逮捕环节后，各地的检察机关并没有全部实施每案必问这一制度，许多地方的检察机关对逮捕的审查依然采取书面审的方式进行，这样，犯罪嫌疑人便无法在审查逮捕即侦查监督环节将侦查人员的非法取证行为向检察机关进行控告。

3.从检察机关同公安机关的关系上来看。虽然我国宪法和刑事诉讼法均规定，公安机关、检察院、法院三家的关系是相互配合、相互制约的关系。但是，现实之中往往是制约不足而配合有余，特别是检察机关在承担法律监督职权的同时还承载着打击犯罪的重任，这双重的使命使得检察机关与公安机关之间往往形成打击犯罪的同盟关系。更何况，我国的检警关系并非大陆法系国家的检察机关指挥刑事警察的检警一体化模式，而是检察机关对公安机关侦查的监督处于虚置状态的检警分立。

二、非法证据排除规则在侦查阶段运用的解围路径

非法证据排除规则这一标志着刑事法治巨大进步的制度在我国刑事诉讼法中的确立，特别是突破国外运用于审判阶段的制度设计而将其运用延伸至侦查阶段，无疑具有里程碑式的意义。但不无遗憾的是，受传统观念、社会现状和法律制度等方面的制约，注定了其在侦查阶段的运用将是步履维艰。笔者认为，其在侦查阶段得到有效运用，需要从理念、制度和运作三个层面来为其解围。

（一）理念解围：转变重实体、轻程序和重国家、轻个人的传统文化观念

改革开放三十多年以来，人权观念日益深入人心，也被社会的管理者和立法者所重视，“尊重和保障人权”于2004年被写入宪法，新修订的刑事诉讼法也贯彻了这一理念。可以说，人权观念已经充斥了从政治国家到市民社会的各个领域。同时，法治作为一种社会治理理念，日益取代人治而成为主流的治理模式，“历经三十年的体认和宣谕，‘法治’如同‘小康’表征的富足生活图景一般，已然成为全体中国人的国民期待”［19］。伴随着人权观念日益深入人心和法治理念的不断普及，重实体、轻程序，重国家、轻个人的文化理念也在随着法治的发展而转变，这必将给我国实施非法证据排除规则特别是在侦查阶段实施该规则提供适宜生长的阳光雨露和广袤沃土。但是，文化理念的转变需要一个漫长的过程，并非一蹴而就。正如有学者所指出，非法证据排除规则源自于美国，传入亚洲国家是近二三十年人权意识高涨的结果，亚洲国家法治教育与守法观念的成熟度，与美国有一定程度的差距，一步到位地套用美国非法证据排除规则，必然引发文化冲突。因此纵使各国学界肯定非法证据排除规则在保障人权上的价值，但仍需思考如何引进的步骤，以避免冒进导致社会秩序的混乱［20］。

文化观念的转变需要国家、政府、学者、一般民众等社会各界和每一位成员的参与努力，从国家和政府等官方层面来说，在尽职尽责履行处罚罪犯、扼阻犯罪以维护社会秩序，并藉此保障民众安全的职责的同时，要时刻防止公权力的行使侵犯民众权益，特别是侵犯“并非犯罪者”的权利，在各个领域、各个层面都高举人权保障与法治治国的大旗，在自由与秩序之间进行公正的权衡。从一般民众层面来说，要摒弃“以眼还眼，以牙还牙”的报应观念，在注重结果公正的同时亦注重程序的公正，给国家、政府和公安司法机关一个宽容的社会舆论环境。通过自上而下和自下而上的互动，以及全社会的共同努力，使人权之树在我国的大地上茁壮成长，使法治之魂深入内心，以人权和法治作为终极目标，把个体的人从国家观念、群体观念的树荫下解放出来，注重对犯罪嫌疑人人权的保障。

（二）制度解围：细化法律规定，完善相关制度

1.明确排除的具体程序。新刑事诉讼法第54条虽然规定在侦查阶段发现有应当排除的非法证据的，应当依法予以排除。但是，这一规定却并没有明确排除的主体、程序等具体内容，而且，整个刑事诉讼法所规定的对于非法证据排除的程序，都是围绕法庭审理进行的。在公权力的行使遵循“法无明文规定不可为”的原则之下，这样的规定恐怕只能成为“纸面上的法”。因此，对侦查阶段排除非法证据的制度设计应当通过相关法律或司法解释的形式来加以明确，使得操作程序明确化，即明确规定由谁来排除、程序如何启动、由谁来主持、依据何种标准进行审查等。

2.完善检警关系。改变目前检警分离的模式，重新配置检察权和侦查权，构建一种检察控制侦查的检警关系模式，使得公安机关的侦查行为处于专业性较强、法律知识丰富和素养较高的检察官的控制之下，使检察机关对侦查机关的法律监督职权落到实处。通过检察机关侦查监督职能的及时、有效的行使，来对侦查机关侦查取证行为的合法性和科学性进行有效引导、规范和监督，从而减少或者避免侦查机关非法取证行为的产生。具体来说，应当赋予检察机关更多的制约性权力，如公安机关的拘留、逮捕、扣押、冻结、搜查等强制性的侦查措施应当得到检察机关的审查同意；保障检察机关的知情权，使侦查机关的侦查活动在检察机关的视野中进行；赋予检察机关对实施违法侦查行为人员的制裁权，如停止其职务等实质性制裁［21］。

3.设计合理的考核制度。侦查人员之所以铤而走险采取非法手段收集证据，除了观念制约、舆论压力外，另一个主要原因是现存考核制度背后折射出的利益驱使，因为，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”［22］。利用利益驱使手段激发工作积极性，这本身无可厚非。但是，许多地方的侦查机关却单纯地将打击犯罪的数量、破案率等作为考核的主要指标，作为评先评优、职位升迁和年终奖励的依据。巨大的破案压力——特别是命案必破的压力和以破案数量、破案率为中心的扭曲的考核机制激发了侦查机关解决案件的欲望，案件质量被放置在一个微不足道的地位。理性的选择应当是将案件的质量作为考核的主要标准，辅之以数量、破案率，要把每一个案子办成铁案，使每一个案件都经得住历史和法律的检验。

（三）运作突围：提高侦查人员素质，落实同步录音录像等防范措施

制度设计的进一步完善需要各方主体参与争鸣、博弈、形成共识，需要一个过程，求制度设计的完善，不如退而求其次，从目前所能做的入手来增强法律的适应性和可操作性。针对非法证据排除规则在侦查阶段的运用存在的问题，我们认为应当从以下几个方面来进行具体的运作。

1.提高侦查人员素质。非法证据是侦查人员收集的证据，侦查人员法治意识的强弱、法律素养的高低直接影响其采取何种手段来收集证据。在当下的我国，从某种程度上讲，由于部分警察缺乏良好的法律培训，他们或者不太理解，或者不太情愿遵循非法证据排除规则，由此导致这些被规定于文本中的证据规则，在实践中也可能会捉襟见肘［23］。并且，我国新刑事诉讼法所设计的非法证据排除规则有倒逼归责的嫌疑，但是，事后的追责远不如事前预防或强化同步预防措施更有效。换句话说，我们应致力于预防，而不是救济。因此，应当加大对侦查人员的培训力度，提高侦查人员的侦查水平和法学素养，改变粗放式的侦查手段，在侦查人员心中确立起“程序正当、保障人权”的执法理念，将非法证据消除在萌芽状态或者说是防止非法证据的产生。

2.落实同步录音录像措施。“讯问时全程同步录音录像能够真实再现犯罪嫌疑人接受讯问时的场景，准确证明侦查人员讯问行为合法与否并固定相关证据，是督促侦查人员依法取证、遏制刑讯逼供等非法取证行为、保障犯罪嫌疑人合法权益的有效途径。”［24］因此，在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，应当全面贯彻落实同步录音录像制度，客观真实地记录侦查人员的侦查过程，特别是对犯罪嫌疑人的讯问过程，并下大力解决刑讯的时候不录像，录像的时候不刑讯的不规范执法行为的发生。为保证录音录像的公正性和客观真实性，可以考虑由处于中立地位的第三方进行录音录像。

3.保障律师在侦查阶段的参与权。明确规定除涉及国家秘密的案件外，均应允许律师在侦查环节对案件进行介入，并且赋予律师辩护人的身份，除享有侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的在场权外，还有赋予律师收集材料、调查取证的权利。通过保障律师的权利，来破解在刑事辩护领域一直存在的会见难、阅卷难、调查取证难等的一系列难题。进一步完善我国刑法第306条的相关规定，给律师提供一个宽松的执业环境。当然，由于律师作为市场经济自由职业者的性质决定了其收取费用的利益最大化的问题，而大多数犯罪嫌疑人在社会总体上是相对贫穷的特殊人群，甚至不少人就是因为贫穷才走上犯罪的道路，由他们自己支付律师费而获得律师辩护实际上有很大的困难。在此情况下，就需要构建起一种“一旦犯罪嫌疑人、被告人因支付不了律师费而不能获得律师辩护，就由政府出资免费为犯罪嫌疑人、被告人提供律师辩护”［25］的法律援助制度，保障犯罪嫌疑人及时充分地获得律师的帮助。通过律师对侦查环节的广泛参与，来减少、消除侦查阶段采取非法手段收集证据。

三、结语

非法证据排除规则写入刑事诉讼法无疑是我国社会主义司法制度健全和完善的标志之一，将其运用于侦查阶段，更凸显了我国在排除非法证据上的决心和勇气。虽然面临文化观念的羁绊、社会现状的制约和法律制度不尽如人意的困扰等诸多困境，而且该制度的实际意义也有待司法实践的检验。但是，千里之行、始于足下。随着我国社会不断转型、法治不断完善、人权意识不断高涨，这一制度必将在我国的刑事司法领域茁壮成长。

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