人格与权利能力的平等性辨析

2013-08-15赵万忠

河南财经政法大学学报 2013年3期

赵万忠

(广东海洋大学法学院，广东湛江 524088)

权利能力有私法上的权利能力和公法上的权利能力之分。公法上的权利能力乃宪法赋予公民的政治上的权利义务能力，自然人公法上的权利能力具有平等性，私法上的权利能力即民事权利能力是否具有平等性，学术界颇有争议。大多数的民法教科书认为，民事权利能力虽具有平等性，但是例外地也具有不平等性，其表现就是一般权利能力和特别权利能力之分。像我国的教科书一样，绝大多数学者认为权利能力具有不平等性，但李永军教授认为，权利能力具有不平等性是错误的观点，龙卫球教授也认为权利能力具有平等性［1］。权利能力究竟是否具有平等性?笔者欲对此问题展开研究，希望有益于我国的民事法律制度建设。

一、学界观点

史尚宽先生认为，权利能力分为一般权利能力和特别权利能力，一般权利能力具有平等性。自然人与法人基于性质上之差异，对外国人基于政策上之考虑，得认有特别权利能力上之差异。法人不得有亲属法和继承法上权利之享有。对于外国人禁止其一定权利之取得，即为特别权利能力之限制［2］。徐国栋教授认为，特别权利能力为充当特定民事主体的资格，法律只将其赋予符合特定条件的自然人，而不赋予所有的自然人。例如，充当内国引水员的资格只赋予内国人，而不赋予外国人。进一步，由于《德国民法典》第43条规定可以剥夺社团的权利能力，我国1985年《会计法》第40条可以剥夺自然人(会计)的权利能力，所以徐教授认为，既然权利能力可以被剥夺，被剥夺者与未被剥夺者的权利能力的大小是不一样的，流行于各种民法教材上的自然人权利能力一律平等的观点是错误的。至此徐教授否认了权利能力的平等性［3］。王利明教授主编的教材认为，由于自然人达到法定结婚的年龄才有结婚的权利能力，所以，自然人具有特别权利能力［4］。魏振瀛教授主编的教材认为，自然人的权利能力虽具有平等性但可以受到限制［5］。柳经纬教授撰文认为，人格与权利能力的关系学术界有“同义说”和“异义说”，他反对“同义说”。在他看来，民事主体的人格应是平等的，如果民事主体的权利能力有差异，则会得出民事主体的人格不平等的结论。如果采“异义说”，即使民事主体的权利能力有别，但人格还是平等的。为了证成“异义说”，他认为自然人的一般权利能力具有平等性，但是，自然人权利能力不平等表现在:(1)本国人与外国人、无国籍人之间权利能力有差异;(2)国家机关工作人员不能经商，则国家机关工作人员与其他自然人之间权利能力存在差异;(3)未满16 周岁的未成年人不具有劳动的权利能力。法人的权利能力的不同表现在法人具有不同的经营范围。自然人和法人之间的权利能力不平等表现为，法人不能享有自然人所特有的民事权利，如生命健康权、身体权、肖像权;自然人也不得从事某些只能由法人从事的事业，如电信事业、邮政事业、军工生产、医药生产等。在此，柳教授认为，人格和权利能力不同，民事主体的人格是平等的。人格解决的是主体之所以为主体的资格问题，自然人之所以为民事主体，法人之所以为民事主体，在于其具有独立的人格。在主体的人格确定的前提下，民事主体能否享有哪些权利又能否承担哪些义务，亦即民事主体享有的权利范围，则由权利能力来解决，不同的权利能力意味着主体之间能够享有的权利范围的不同［6］。其实，柳教授在论证过程中至少有两点值得商榷。其一，有循环论证之嫌。他在证成异义说之前已经认定:民事主体的人格是平等的，而权利能力因有差别或受限制而不平等。既然人格平等而权利能力不平等，那么异义说还需要论证吗?难道人格和权利能力是否平等就真的不需要论证了吗?其二，人格似乎成了自然人和法人成为民事主体的条件。那么成为民事主体的条件是人格或权利能力吗?如果人格或权利能力成为民事主体资格的条件，那么，已经成为民事主体的个人合伙却不能享有权利承担义务，对此该做何解释?

李永军教授撰文认为，权利能力平等是一个基本原则。因为权利能力的平等是一个抽象的平等而非具体权利的平等;学者们所谓对权利能力的限制其实是对某种行为的限制;对于自然人来说，权利能力是宪法地位在私法上的体现，而实体法是无法处分这种地位的，故无限制的可能性。权利能力不仅不能被剥夺也不能被限制。进一步，李教授还认为，由于法人是自然人为了某种特殊目的而创造的，故其存在与消灭均可人定，许多法人的行为都受到限制，这不能认为是对其权利能力的限制，而是基于某种价值判断对其行为的具体限制。故法人的权利能力也是平等的［7］。

民事权利能力究竟能否有一般与特别之分?民事权利能力是否具有平等性?对此学术界的观点可谓针锋相对。弄清上述问题必须明确以下几个问题:(1)人格和权利能力究竟是什么关系?(2)人格和权利能力的本质是什么?(3)人格和权利能力能否分为一般权利能力与特别权利能力?(4)人格和权利能力究竟是否具有平等性?

二、人格与权利能力的关系

(一)人格与权利能力的历史演变。“人格”理论肇始于罗马法。罗马法是在解决权利主体的资格时涉及了人格。“权利主体或者说具有权利能力的主体只能是人，因为，一切权利均因人而设立。然而，并非一切人均为罗马社会的权利主体。除了是人以外，还需具备其他条件:是自由的，而且，就市民法关系而言，还应当是市民。”［8］此处“条件“的内容就是人格。据学者进一步考证，在罗马法有关人的三个用语中，homo 指生物意义上的人;caput 指权利义务主体;persona 指权利义务主体的各种身份［9］。一个人必须同时具备自由人、家父和市民三种身份，才能拥有caput，即在市民名册中拥有一章的资格，才是罗马共同体的正式成员。否则，就是奴隶，或是从属者，或者外邦人［10］。罗马法上拥有某种身份便可能拥有人格，才会成权利主体，才可以享有权利承担义务。身份决定人格并决定权利主体的归属，其结果只能人为地制造人与人之间的不平等。罗马法上人格的不平等是不争的事实。罗马法并无权利能力一词。周枏认为，权利主体等同于权利能力。但罗马法还不曾用现代的“权利能力”一词来概括这种资格，而用人格或人格权(caput)来总称这三权［11］。从上述罗马法学者的论述看，三种身份均不享有者则无人格可言，故也不能成为民事权利的主体。若其中某项权利丧失或变化，相应地会有人格减等。罗马法上的人格制度是用来解决权利主体的资格，具体是为了解决婚姻资格和交易资格，而学术界有学者认为人格或权利能力是用来解决民事主体的资格的，该观点将民事主体和权利主体混为一谈。这种看法对自然人和法人是适用的，但对非法人团体——合伙就不适用［12］。

另据学者们考证，罗马法上也不存在人格权。罗马法上除对人的财产价值加以重点保护外，人的伦理价值也得以保护。罗马法中“对人私犯”(injuria)的概念，“原指一切不法行为而言，以后罗马法对此作狭义解释，专指对身份和人格的侵害”［13］。“不仅在某人被用拳头、棍棒殴打……的情况下，不法侵害被实施了，而且在某人被谩骂……或如果某人为了毁坏他人名誉，写作、编辑、出版讽刺文章或诗歌……或被主张侵害他人贞操的情况下，不法侵害也被实施了……”［14］上述规定保护的就是人的伦理价值——人格，但是，这一事实并不意味着在罗马法上就已经存在“人格权”的概念。恰恰相反，罗马法从不认为人对于其人格价值可以享有“权利”［15］。权利为“连接主体与客体，或者说‘人’与‘人所拥有的东西’的法律上的纽带”。某种利益成为权利的前提是这种利益必须有能够与其他利益界限相区别的客体存在，财产权利有“外在于人”的界限明确的客体存在，而人格利益“内在于人”，发生了主体与客体的混同，丧失了权利存在的条件，故人格利益一直没有被权利化。但人格利益又必须得到法律保护。从古罗马到现代，大陆法系大多数国家民法典对民事利益的法律保护几乎无一例外地采用两种保护模式。对于“外在于人”的事物采取“权利的保护模式”，对于“内在于人”的事物采取了“人之本体保护模式”［16］。所以，罗马法上并未有人格权。

综上，罗马法上以身份决定人格，其目的是为了解决权利主体的归属资格，结果却造成了人与人的不平等以及人格的不平等。罗马法上虽没有“权利能力”，也没有“人格权”，但罗马法已经开始对人格利益加以保护，却采用了“人之本体保护模式”。古罗马的人格不平等满足了统治阶级的需求。

中世纪的人格制度仍具有鲜明的等级森严的身份制特征。人依其性别、身份、所属职业团体和宗教的差异而不同，分为4 个等级:普通自由人、少数贵族阶级、半自由人及奴隶。在家庭内部，各成员间地位亦非平等关系［17］。虽然教会法在对罗马法的解释中也注入了更多平等和个人自由意志的理念，但封建身份制决定了世俗和法律上的平等人格无法形成。人格实质上为身份人格。教会法基于基督教的道德观念所给予人格的法律保护，仍然秉承着罗马法诉权与实体权利的分立模式——“人之本体保护模式”。中世纪的人格制度虽有其进步性，但仍然摆脱不了古罗马身份决定人格的命运。

法国民法典将自然法所倡导的无差别的“人类理性”作为实定法上人格的取得依据，从而使得“生而平等”的伦理价值观念在法典上得以落实。“人格的有无并不是在人自身之外寻找根据。诸如身份、等级、地位等，而是要从人本身的内在素质上寻找人格存在的基础。这个内在素质就是‘理性’。”［18］《法国民法典》第8条规定:所有法国人均享有民事权利。该条没有提到人格，在法国人看来，人的自由与尊严的依据，只能在自然法中去寻找，即在(天赋的)人的属性当中去寻找，实在法无权对其加以规定。由此就导致了在《法国民法典》中不可能存在人的伦理价值权利化，即实定法上的(人格权)的概念［19］。法国人“从身份到契约”的运动将人从不平等的社会地位中解放出来，具有划时代的革命性。“进步社会的运动有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断地代替家族，成为民事法律所考虑的单位。”“个人和个人之间的关系不再是通过家族连接，而是通过契约形式完成。”［20］但遗憾的是，法国人并没有实现真正的人人平等。有学者追问:“有理性者有人格，那么，是否有无理性的人，或理性程度较低的人呢?”事实上，在当时的法国，消极公民、妇女、儿童、仆人、学徒、禁治产人等人是被排除于理性人之外的。其结果只能导致人格的不平等［21］。另外，法国人和外国人之间也难以实现私法人格的平等。尽管如此，立法追求自然人人格平等已是大势所趋。

在德国民法典制定前夕，卢梭、康德等人对理性人进行了批判。的确，家庭由等级森严的大家族分化瓦解成单一家庭，人的个性也由压抑而逐渐走向相对自由，这都是人类理性光芒使然。但用有无理性来决定人的人格乃至人的命运则未免不够理性。在康德看来，每一个生而为人者可能并不都具有理性，但必然拥有意志，由此可以直接得出的推论必然是——有意志者有人格。人格的普遍化时期到来。原来被一再论及被高度弘扬的“理性”观念，被悄悄地以“意志”替换［22］。权利能力始于出生，人们不再因为性别、肤色、贫富、职业、地位的不同而遭受不公正的待遇，这就为自然人人格的全面平等奠定了理论基础。19 世纪末20 世纪初，随着商品经济的繁荣，涌现出大量的法人团体，根据社会需要，立法者必须构造出一个仅仅在私法上享有如同自然人那样能够取得财产权利并承担财产性义务的主体性资格。正是基于这样的目的，人们创造了“权利能力”这一概念。对此，有学者分析说，《德国民法典》在创制团体人格时，以“权利能力”这一仅具“私法上的主体资格”的含义的概念替代了“人格”的表达，可以同时适用于自然人与法人，从技术上解决了自然人与法人在同一民事主体制度(即所谓“人法”)框架下的共存，满足了《德国民法典》形式结构的需要［23］。德国人以“权利能力”这一仅具私法上的主体资格之含义的概念替换了“人格”的表达，使法律人格即权利能力明确地从伦理的人格中解放出来［24］。然德国民法对人格的保护仍然采用了“人的本体保护”模式，例外地对姓名权采取了“权利保护模式”。大陆法系其他国家纷纷仿效。至此，人格和权利能力在理论上被等同化。当然，在人格利益的保护上，我国欲走中国特色采“权利保护模式”制定人格权法，学术界争议颇多。在此不赘。

(二)人格与权利能力的本质。罗马法上的人格制度其主旨在于确定权利义务主体，其结果只有家父这样的人才能成为权利主体，统治者只须通过管理家父从而达到统治整个社会的目的。“人可非人”的结果只能导致人格的极为不平等。以致有学者做如是评价:“古罗马法上的人格制度是一种排斥性的法律制度，其存在的唯一目的就是通过人格制度来拒绝社会中的某些人拥有人格，而不是为人作为法律主体奠定相应的价值基础。就此而言，这样一种人格制度设定的初衷，本身即具有反人类的性质。”［25］在近代人格局部平等到现代人格的全面平等的进化中，人格作为一种实现权利可能性的本质及其确定权利主体资格的功能并未改变。普赫塔认为，作为一个在其能力中被构思出的意志的主体，人为人格人，即是说，人格是一种法律上的意志或者说是一种法律上的权力在主体上表现出来的那种可能性［26］。

权利能力(Rechtsfahigkeit)之概念，为学者Franzvon Zeiller(1753—1828)所起草的《奥地利民法典》第一次在立法上使用［27］。对于权利能力的本质，德国学者有不同看法:Gierke 认为权利能力为人格权(一种权利)，Holder 认为权利能力为享有权利之资格［28］。设置权利能力制度的一个重要目的在于使法人进入民事法律关系，使之成为民事权利主体变得可能与正当。1794年《普鲁士一般邦法》第一编第一部第1条规定:“人在市民社会中只要享有一定权利，便被称为法律人格”，最早提出了私法意义上的“法律人格”。《奥地利民法典》第16条规定:“在法律规定的要件之下，每个人皆能够取得权利。”且该法典在平等对待本国人和外国人的基础上，最先提出和承认“一般性权利能力”。《德国民法典》采其立法例，也把私法上人的地位称为“权利能力”。《法国民法典》则未提出“人格”或“权利能力”概念。《瑞士民法典》则同时出现“人格”和“权利能力”概念，在其第11条里规定所有人都有平等的权利能力，权利能力在“人格的一般规定”里予以规定，对“人格”本身却未作具体界定［29］。

据上，人格更偏重于自然人的权利主体资格，产生于人格概念的权利能力，则涵盖了自然人和法人的权利主体资格。确切地说，人格是从“平等独立的人”出发，赋予民事主体法律地位，“民事权利能力”则是对抽象人格的具体功能和实际地位的阐述，两者是同一问题的两个方面［30］。事实上，到现代，不论在立法上还是理论上，人格已经与权利能力成为同位语。权利能力这种新型的“人格”，只是外在结构看起来具有新颖性，换了新的说法，其内在流淌的还是“人格血液”。罗马法的“人格血液”在自然人身体(个体)中流动，而德国法的“权利能力血液”在团体(多个自然人)中流动。其本质并未改变。所以，人格和权利能力等值、同义、互换［31］。权利能力是德国人在人格含义的基础上，发挥其抽象思维能力，避开自然人人格中的伦理价值成分，利用了自然人人格中确定权利义务能力资格的功能，用“权利能力”取代“人格”，其目的就是为了让自然人和法人团体均能成为权利义务主体，所以，从人格到权利能力的历史发展过程看，尽管二者称谓不同，但二者的功能和根本属性并未改变。所以，人格和权利能力的含义是相同的。“异义说”认为，“人格和权利能力不是一个概念”，“人格是指可以成为民事权利主体的资格，而权利能力则是指可以享有民事权利并承担民事义务的资格。前者是主体的资格，后者是享有权利的资格。前者指条件，即具备了什么条件才能成为主体，后者指范围，即民事主体可以享有的权利范围。前者指前提，使主体可以享有权利的前提，后者指内涵，使主体可以享有权利的内涵”［32］。异义说的缺陷在于没有看到人格与权利能力的继承性以及二者所具有的共同本质属性。如果对“权利能力”是由“人格”演化而来没有异议，那么“异义说”就推演出了“种瓜得豆”的荒谬结论。进一步，现代社会，享有权利能力的人只是享有了取得民事权利的可能性，实际上，一个具有权利能力的人能否享有某种权利，那还得看立法者对该种权利的取得有没有设置条件。但我们不能因为立法者基于某种考虑为某个权利设置了条件，就认为这种权利变成了权利能力。权利可以有多个，而权利能力是抽象的只能有一个。

三、人格与权利能力的平等性辨析

(一)大陆法系民法大致经历了一个由人格到权利能力再到人格和权利能力并存互用的发展过程。同时，人格也经历了一个由不平等到逐步趋于平等的发展过程。

尽管早期罗马法上的人格极为不平等，但罗马法这种以身份作为人格的前提的制度，实质上是和当时的法律理论相背离的。众所周知，在斯多葛哲学的影响之下，罗马法已承认自然法在法律渊源中的基础地位，而明显地，人人平等、生而自由更是自然法的应有之义，古罗马五大法学家之一的乌尔比安就明确指出:根据自然法来看，一切的人都是平等的，所有的人都是生来自由的［33］。这种思想虽然没有全面体现在立法上，但自从罗马法诞生以来，追逐人格平等的脚步就从未停止过。“罗马古时，只有贵族家长是权利义务主体，市民中的家属以及平民则都不是。以后由于战争的需要，参军作战的家属和平民可以取得部分公权和私权，在一定程度上成为权利义务主体。到《十二表法》时，罗马至少在私法上已经承认平民是权利义务主体。随着社会的进步，商品经济的发展，到共和国末期和帝政初年，家长的男性子孙开始普遍地享有公权和财产权，妇女、拉丁人和外国人也逐渐取得了部分公私权。公元212年，卡拉卡拉帝准予居住在罗马帝国境内的居民或臣民一般都可取得市民权，甚至奴隶也逐渐享有限制的私权，如部分财产权。因此，随着社会的发展，权利义务主体的范围从贵族家长逐渐扩展到几乎全体自由人。”［34］

罗马法上有人格减等和名誉减损制度。完整的人格乃包括自由权、市民权、家族权三项内容。如果其中有一项权利丧失或变化，即谓之人格减等。人格减等分人格大减等、人格中减等和人格小减等。人格大减等是指自由人因三权尽失而沦为奴隶，类似法国的民事死亡;人格中减等指自由人丧失市民权和家族权保留自由权;人格小减等仅丧失家族权。名誉减损又称人格限制，是指自由人不丧失人格的前提下，因其“无信用”、“破廉耻”、“秽名”而丧失部分公权和私权。具体会丧失“名誉权、选举权、结婚权、监护权、作证权、继承权”等［35］。罗马法上人格减等的实质会导致权利主体资格发生重大变化，进而导致人格丧失，尤其是自由人会成为奴隶。名誉减损的实质是自由人人格不变，权利主体资格不变，只是自由人的某些曾经拥有的公权或私权被依法剥夺或限制。人格减等在现代社会已经不可能存在，而名誉减损类似于学术界部分学者所谓的权利能力的限制，但须注意，故罗马法上名誉减损的前提是人格不变。

中世纪虽然等级制度森严，但随着奴隶制度瓦解，奴隶几乎消灭殆尽，加之自由意志观念的影响，中世纪人格平等地程度应当优于古罗马。受自然法思想和人类理性的影响，法国民法典以立法形式吹响了法国人人人平等的号角，而德国人最终完成了人格的全面平等。在当今社会，人权备受关注，全球一体化的大背景下，世界人民一律平等就成了世界人权法宣扬和倡导的主题。1948年《世界人权宣言》宣示了人格平等应当是不附加任何条件的。第2条:人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别，无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下。第6条:人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。

(二)自然人的权利能力。法律面前人人平等原则包括了公法上的平等和私法上的平等，私法上的人人平等就是不附加任何条件的人格平等或权利能力平等。在人格平等的现代社会，自然人的权利能力不能被剥夺，否则，有人会依法被变成为奴隶。自然人的权利能力能否被限制?目前，流行于我国学术界的关于一般权利能力和特别权利能力之分以及由此而推断的权利能力不平等的说法是错误的。权利能力就等于法律人格，是法律赋予的民事主体享有的总体性的做人的资格，是一个抽象的存在，并不具体。相当于一个平台，在古代社会，只有少数人有权利能力(人格)而被放置于平台之上。以人格标记出法律舞台上的存在、标记出各种不同的角色与功能，并依据身份将这种角色与功能分配给现实中的人，同时，通过此种角色与功能将现实中的人与活着的物相区分［36］。在现代市民社会，法律使我们每一个人均能平等的站在同一平台之上，处同一起跑线之上，法律强调每个人享有权利和承担义务的资格一律平等，平台或者起跑线本身就是权利能力，它本身并没有具体的权利，而且平台只有一个，立法者强调，站在平台之上的人，每个人都可以平等地享有财产权、人身权、继承权、结婚权、离婚权、知识产权，有权去做法不禁止的任何不违反公序良俗的事，包括去做律师、医生、领水员等职业，国家社会和他人均不得非法干涉。但是，有资格去享有上述权利和实际上能否享有上述权利是两码事，这就是权利能力和权利的区别了。权利能力仅仅是一种实现权利的可能性，是一种实现权利的资格，权利是具体的，究其实就是法律能够保护的利益。尽管实现权利的可能性是平等的，但在实现具体权利时，立法者根据社会需要结合社会公共利益，对每个权利的实现途径设置不同对待。财产权和人身权、继承权、知识产权的享有原则上不关乎社会公共利益，所以，立法者并未设置过于严苛的条件，结婚权的实现则设置了结婚年龄和禁止条件，做律师要通过司法考试，在中国做领水员只能是中国公民等，设置条件并不等于只有部分人才能结婚，或者只有部分人才能从事律师、医生、领水员工作，每个人都有结婚和从事律师、医生、领水员工作的可能性，只是出于公共利益的需要，法律为某些权利的实现附加了条件。但附加了条件的权利还是权利，不能说附加了条件的权利就变成了权利能力，如果这样，那是不是意味着我们的社会有多个人格多个权利能力，有多个平台，多个起跑线?岂不是出现了不平等的权利能力和人格?这样一来，人类社会岂不是又回到了身份决定人格的古代社会?某人因违法而被依法剥夺了会计师资格或律师资格，实际上只是剥夺了某人的会计职业和律师职业的从业权，该人的人格或者权利能力毫发未损。即使被剥夺了政治权利的犯罪分子，其私法人格与他人也是平等的。对此，有学者评价:“权利能力有大有小的观点，恰恰就是混淆了作为取得权利资格的平等与具体取得的权利的平等性之间的差异。其次，实践中许多对人之行为范围的限制，是基于某种价值判断或者国家政策对自然人行为的限制而非对其‘权利能力’的限制，也即由于考虑到某种行为的特殊性或者资源有限性，往往要附加一些条件，上述学者举出的所谓‘结婚能力’就是著例。人人都有结婚的可能性，但必须达到一定的条件才能变为现实性，如没有法律禁止结婚的疾病、达到一定年龄等。这应视为对具体行为设定的条件，而非对其权利能力的限制，否则就难以解释下列矛盾:人的权利能力始于出生而终于死亡，一个人在出生时没有结婚这种权利能力而以后却具有了，在死亡前由于变为无行为能力又失去这种权利能力，这显然是荒谬的。”［37］现代社会根据社会公共利益的需要对人从事某种职业或行为加以限制有点类似于古罗马的名誉减损制度，但是在古罗马，即使名誉减损了，自由人仍享有完整的人格。

结婚权本身是一种民事权利，只不过这种民事权利的实际享有是通过行政机关的许可而实现的。同样，从事律师、医生、领水员等职业，是一种特殊行业的从业权，也是一种民事权利，法律虽未规定，但一旦剥夺，民事主体可以依法保护。从事律师、医生、领水员等职业的从业权，也叫择业权或就业权，是一种劳动权，也是基于行政授予而实现。通过行政授予的民事权利通常基于公共利益考量均会设置一定条件，财产权、人身权的实现通常不关乎社会公共利益，故立法者赋予民事主体平等享有，不需要行政授予，但我们不能因为某种民事权利是附条件的行政授予，而认为该权利为民事权利能力。我们不能因为某人因犯罪被剥夺了政治权利而认为这个人在剥夺政治权利期间不是人。民事权利能力本身就是抽象的，一谈到具体权利，那肯定就不是权利能力了，只能是权利。所以，结婚的权利能力这个提法本身就是错误的。同样，从事律师、医生、领水员、教师等的权利，其实都是行政许可而授予的民事权利。通过行政机关授予的民事权利还有很多，准物权(取水权、探矿权、采矿权、养殖权、捕捞权等)的取得均需具备一定条件并经行政许可，难道准物权都成了权利能力?享有准物权的人都成了具有特别权利能力的人，那么，享有特别民事权利能力的人似乎就高人一等，不享有者就低人一等?有学者评价道:对权利能力作一般与特别之分，表面看来周到精致，然恰巧不能反映权利能力最重要的本质即权利能力对于人的法律地位之集中表现。质言之，权利能力作为享有权利的资格，其所指仅为享有法律允许享有的一切权利(权利之总和)的资格，正是在此意义上，权利能力与法律人格被视为等同。而享有某种特定的具体权利的资格之有无，则与人格之有无毫无关系［38］。

关于外国人权利能力问题，王伯琦先生言，“外国人之权利能力，在法令限制内，与中国人同。故外国人之权利能力，在原则上与中国人无异。中国人所可享受之民事权利，原则上外国人均得享有之。但为顾全国家之利益，其权利能力，得以法令予以限制。此之所谓得予限制，乃中国人得享有之权利，对于外国人得特别予以限制也。如矿业权、渔业权，外国人不得取得，外国人取得或设定土地权利或租赁购买土地，土地法予以限制甚严”［39］。此处所谓对外国人权利能力的限制实则是对外国人实施某种行为的具体权利的限制，并非是对权利能力的限制。对外国自然人权利的限制问题，在许多国家的民法上都存在，更不能用来作为说明限制自然人权利能力的证据，这恰恰是民法属地法的特征。外国人到中国来，出于公共利益考虑，尽管其从事某种职业或某项活动的权利被限制了，但外国人应享受“国民待遇”，其和中国人在私法人格上应当是平等的，也即民事权利能力是平等的。

(三)法人的权利能力。首先要面对的问题就是法人的权利能力能否被剥夺。《德国民法典》第43条规定:“社团全体成员大会的决议，或者董事会的违法行为危害公共利益时，可以剥夺社团的权利能力。根据章程不以经营为目的的社团，如果经营时，可以剥夺其权利能力。”法人是拟制的人，法人的权利能力，即民法上的权利与义务的资格只是一种技术手段，而非一种伦理的产物。法人被剥夺权利能力意味着法人的消亡，对此学术界并无异议。但消亡了的法人不可能再有一般和特别权利能力之分。

其次，法人的权利能力能否被限制?学术界大多认为，法人因其经营范围的不同而具有特殊权利能力。有学者认为:自然人的权利能力一律平等，而不同法人的权利能力范围不同，法人不能享有自然人能够享有的某些民事权利(生命健康权、肖像权等)，故法人的权利能力要受各种限制［40］。也有学者将法人的权利能力分为法人维持生存而具有的基本权利能力和法人依据设立目的而具有的从事特定事业的权利能力［41］。上述观点有失偏颇。其实法人的权利能力也是平等的。建筑公司和广告公司虽然经营范围不同，但在登记注册的同时，建筑公司和广告公司就具有平等的人格，他们都平等地享有财产权、商誉权、名称权等一切法人所应当具有的财产权和人格权，他们也均有纳税的义务。在基本权利的享有和基本义务的负担上，建筑公司和广告公司是平等的。他们同样处在同一平台上。在权利能力上，法人也是一种抽象的平等，并不具体。法人的经营范围并非法人的特殊权利能力，而是基于公共利益考量、投资者利益和社会分工的需求，对法人从事民事活动的行为范围有不同限制。其实法人“从事特定事业的权利能力”即法人的特殊权利能力并非法人的权利能力，而是法人从事特定事业的一种经营权，是一种民事权利。此处仍有权利能力和权利不分之嫌。“权利能力”中的“权利”是指抽象、概括的权利，它泛指一切可能的权利，从而给主体以无限的渴望与想象来充分发挥自身的积极性和创造性［42］。如果说法人的经营范围就是其权利能力，那么，不同的法人经营范围不同，权利能力不同，则其法律人格也就不同了。以此类推，自然人的职业不同，有人做律师，有人做医生、教师、领水员等，那么是否因此而认为自然人的人格或权利能力也不同了?答案自然是否定的。社会有分工，我们不能因为社会有分工就因此认为自然人有特别的权利能力;同样的，法人有经营范围，我们也不能因此而认为法人有特殊的权利能力。

至于自然人与法人的权利能力的差异性问题，皆因二者的属性不同使然。自然人有感情有生命，所以，自然人就需要有各种身份权和生命健康权等，法人是拟制的人，没有感情也没有生命，所以身份权及生命健康权对法人毫无意义。在此，我们可以认为，立法者已经将平等的权利能力赋予自然人和法人了，二者已经站在了权利能力这一平台之上，自然人和法人可以各取所需属于他们自己的权利。但我们不能因为自然人和法人取得的权利范围不同而认为二者的权利能力不同，果真如此，那么德国人当年用“权利能力”取代“人格”，并将“权利能力”这顶帽子同时戴在自然人和法人头上的努力也就白费了。

［1］龙卫球.民法总论［M］.北京：中国法制出版社，2002.199.

［2］史尚宽.民法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.86－87.

［3］彭万林.民法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2011.65.

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