从比较法视野浅议中国特色的羁押审查

杜何阳

（中国政法大学，北京 100088）

1 羁押审查之解读

在刑事诉讼中，羁押通常等同于未决羁押（也称审前羁押），意指被追诉人在有效裁判最终宣告前、在特定场所被关押并暂时剥夺其人身自由的状态。羁押的作用在于防止被追诉人自伤自残、毁灭和伪造证据、威胁证人作证以及再犯，其本质是一种预防性措施，目的是为保障刑事诉讼活动的顺利进行。两大法系国家均将羁押视为独立于逮捕之外的强制措施；而我国刑诉法规定剥夺被追诉人自由的强制措施只包括逮捕和拘留，羁押只是逮捕与拘留的必然后果，不是法定的强制措施。

由于羁押具有剥夺被追诉人人身自由的强制性和严厉性，为了平衡惩罚犯罪与保障人权的刑事诉讼双重理念，体现对公民自由权和辩护权的尊重以及制衡公权力，各国在羁押措施的适用上均规定了一套严格的审查程序，尽最大限度避免不法和不当羁押的发生。一般来说，羁押应当满足合法性与必要性两个要件，而羁押审查也是从这两方面出发，贯穿包括羁押决定、救济以及替代性措施适用在内的整个程序。合法性指的是羁押措施必须符合法律明文规定的适用条件与期限，不得有滥押、超期羁押等现象；必要性是指羁押措施的延续必须与犯罪的严重程度、被追诉人的人身危险等情况相适应，在已经没有必要采取剥夺被追诉人人身自由来保障刑事诉讼顺利进行的情况下，应当及时变更强制措施的种类。对于羁押审查机关而言，合法性条件是硬性、必须遵守的，必要性条件则属于其自由裁量的范畴。

2 羁押审查的域外考察

2.1 大陆法系国家的羁押审查概述

2000年6月以前，法国的羁押称为预防性羁押，通常由检察官提出申请，预审法官经过对控辩双方言词辩论的聆讯之后做出是否羁押的决定。自 “乌特罗案件”之后，新颁布的《强化刑事程序平衡法》将预防性羁押更名为临时羁押，并将决定权由预审法官转交自由与羁押法官。检察官请求临时羁押时，仍向预审法官提出申请，预审法官经过审查认为被指控的为重罪、实行临时羁押是保障诉讼顺利进行的唯一手段时，即将诉讼材料送交自由与羁押法官做出最终决定。自由与羁押法官必须告知被审查人有权委托律师或要求律师的帮助，并经言词辩论才能决定是否签发羁押令。若不服羁押决定，被羁押人和检察官均可在10日以内向上诉法院预审庭提出上诉，被羁押人或其律师也可以向自由与羁押法官提出释放申请并由后者做出决定。

德国的审前羁押称为待审羁押，只适用于严重犯罪案件。待审羁押可以分为暂时逮捕后的待审羁押和法官依检察官申请或依职权做出的待审羁押。前一情形下，必须由执行逮捕人员毫不延迟地将被指控人解交至侦查法官面前，由侦查法官对被指控人进行讯问后决定是否签发羁押令；后一情形下，侦查法官无须经过暂时逮捕程序即可直接签发羁押令。两者的相同点有：一，侦查法官必须告知被指控人可以对羁押提出抗告和申请复查的权利；二，侦查法官必须将羁押过程的每一项决定立即告知被羁押人的亲属或者他所信赖的人。一般来说，被羁押人可以在任何时候向签发羁押令的侦查法官提出取消命令的申请——如果没有提出申请也没有辩护律师代理，则在羁押第3个月或者被捕后第6个月，侦查法官必须自从对羁押进行复查；羁押期限若超过6个月，则侦查法官需将案卷提交上诉法院进行审查是否延续羁押。

2.2 英美法系国家的羁押审查概述

美国实行逮捕前置主义，无论是有证逮捕还是无证逮捕，警察必须在对犯罪嫌疑人实施逮捕之后，无不必要延误地将其带至治安法官处，由治安法官举行听证，根据控辩双方就是否审前羁押、应否保释等问题进行辩论的结果，确定是否有条件能够保证被告人按照要求到庭及其是否对他人和社会的安全构成威胁，[1]从而做出是否羁押的决定，审前羁押不应当超过90日，但对提不出保证人又不能缴纳保证金的被告人，审前羁押的期限会延长。对决定羁押的，被羁押人有权向对本案具有初审权的法院申请撤销或变更羁押命令，或者向上诉法院提出上诉。整个过程中被告人的辩护权和律师帮助权必须得到充分地保障，对于经济困难的被告人，法院或政府行政部门应当免费为其提供律师。

英国的审前羁押同样实行逮捕前置主义，决定程序与美国的类似。英国立法还特别对羁押期限作出了具体的分类规定。审前羁押期限分为诉前羁押期限和诉后羁押期限：犯罪嫌疑人被警察起诉之前，羁押期限不得超过24小时，如果涉嫌严重可捕罪，可以延长至36小时，超过36小时的，必须向治安法官申请再羁押令状，这项命令的做出必须举行专门的听证程序，而治安法官总共延长的羁押期限也不得超过60小时，因此诉前羁押最长期限为96个小时；1987《犯罪追诉法》对被告人在被起诉后的各个诉讼阶段的羁押期限都做了相应规定，其中最长的羁押期限（即移送起诉至刑事法院审判时为止）为112日。

2.3 域外羁押审查制度之评析

由于侦查构造的不同，英美法系和大陆法系国家在羁押审查主体方面略有不同，即英美国家将一部分的羁押审查权赋予了警察机关，但由中立的法院行使主要的羁押审查权以及复查权是各国的共识。因为，无论是警察还是检察官，其作为控方的角色始终不变，如果将羁押审查权交由他们行使，则犯罪嫌疑人、被告人的辩护权将无从谈起，整个羁押制度将失去其诉讼性和对抗性色彩，变成检警系统内部的行政程序。

羁押审查的启动有如下方式：一，初次审查是逮捕和拘留的必然后续结果，英美法系和大陆法系国家均规定逮捕或拘留后的审前羁押需要由警察或检察官提出羁押申请、法官进行司法审查并作出决定；二，复议和复审可由被审查人、被羁押人及其亲属或者辩护律师向签发羁押令的法官或者对本案具有初审权的法院提出，也可由检察官或者警察提出，在法定情形下也可由初次审查的法院自行启动；三，上诉审查由被审查人、被羁押人或检察官向上诉法院提出上诉后启动。在羁押审查标准方面，从合法性与必要性两要件出发，域外各国的审查制度有着很多相似的地方。通常，合法性与羁押适用的犯罪、羁押期限挂钩，必要性与被追诉人的人身危险性和社会危害性紧密相连。法官在羁押审查时首先应当严格遵守法定条件，再进行酌定条件的考量。初次审查的重点包括：一，是否符合罪刑条件，一般而言，被追诉的犯罪应当符合重罪标准或者具体的可能被判处的刑罚条件；二，是否符合证据条件，就提出羁押申请的案件的证据情况应当达到“合理怀疑”的标准；三，是否存在替代性措施适用的情况，即羁押是否为唯一的、必须采用的强制措施，这一点需要结合被审查人再犯以及不能按时出席庭审的可能性大小和公共利益的衡量。复查时除了考虑初次审查的重点，还审查羁押期限是否超期、继续羁押的必要性等，着重考量被审查人个人因素前后的变化。

值得注意的是，域外各国对被追诉人辩护权的保障和羁押的救济程序十分重视，不仅规定法官在听证前告知被告人各项诉讼权利和保证被告人得到律师帮助的强制义务，也设置了一系列的救济程序以防止错误和不当羁押可能对被告人人身权利造成的侵害，譬如申请复议、法官及初审法院的自动复查、对羁押令状、驳回复议申请决定不服的上诉审等。

3 中国特色羁押审查的特点与完善

3.1 我国羁押审查现状之特点

在我国刑事诉讼中，羁押并不是一种独立的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。[2]长期以来，我国的羁押制度呈现拘、捕、羁一体化、羁押期限与办案期限混同等特点，审查程序也相对形式化。

具体来说，与域外相比，本土语境下的羁押审查制度的消极方面体现如下：

3.1.1 审查主体中立性色彩不足

纵观域外国家，除去警察临时羁押决定权之外，无一例外都是由中立的法官对羁押进行审查。而我国的羁押审查恰恰与人民法院毫无联系——拘留羁押的审查权掌握在侦查机关手中，走的完全是内部行政审批程序；逮捕的审批权和必要性审查权由人民检察院行使，但主要运用的是书面批捕方式，缺少犯罪嫌疑人及其律师的参与，弊端十分明显。在“惩罚犯罪高于一切”的传统刑事诉讼理念支配下，若说控方尤其是侦查机关行使本该由法院行使的司法审查权也能公平公正，很难令人信服。人民检察院虽然是宪法明文赋予检察权的机关，履行检察监督职责，但其系手握职务犯罪侦查权和检察权、兼具中立色彩的控诉机关，能否公正地行使羁押审查权力也得画个大问号。并且，2012年刑诉法在职务犯罪侦查方面强化了人民检察院的自侦权，那么对待职务犯罪案件中犯罪嫌疑人的羁押审查，人民检察院能否做到不偏不倚就更值得商榷了。

3.1.2 对羁押审查的必要性方面重视不够

域外各国法官在羁押审查时，必须考虑到比例原则的适用，即穷尽一切可能的非羁押性措施，仍然不能避免犯罪嫌疑人发生自杀、逃跑、毁灭及伪造证据、威胁证人、危害特定人或公众的人身安全等妨碍诉讼顺利进行、妨害社会公共安全的行为的情况下，才可以适用羁押措施。采取羁押对犯罪嫌疑人带来的损害必须小于追诉案件所维护的公共利益。在2012年刑诉法修正之前，由于刑诉法对“有逮捕必要”解释的语焉不详，造成批捕程序中对比例原则运用的轻视，造成很多可以适用取保候审、监视居住措施的犯罪嫌疑人被逮捕。同时，捕后的羁押必要性审查也不存在，通常人民检察院完成批捕手续后就对犯罪嫌疑人撒手不管了，由于侦查活动的进展，案情、证据、犯罪嫌疑人的人身危险性和社会危害性都有可能发生变化，从而导致逮捕的形式乃至实质要件丧失，因此捕后羁押必要性的审查对于逮捕措施的持续正确适用具有重要意义。2012年刑诉法第93条初步地确立了羁押必要性审查的机制，规定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”但相关的审查标准、程序、方式、处理结果等都没有在刑诉法中像逮捕审批程序那样细化，而是交由最高检规则进行具体规定。从这一表现来看，我国对羁押必要性审查的重视程度仍然不够。

3.1.3 羁押期限规定模糊

由于羁押在两大法系国家均是一种独立的、明确的强制措施，因而法律对羁押期限的规定相当完善。一般意义上的羁押期限包括侦查羁押期限和审查起诉、审判羁押期限，但刑诉法只对前者做了规定：对犯罪嫌疑人拘留的最长期限为37天，例外是职务犯罪案件中犯罪嫌疑人最长拘留期限为17天；逮捕后的侦查羁押期限为2个月，但根据2012年刑诉法第154条至158条的规定，经过各种法定情形以及酌定情形下的审批，侦查羁押期限可中止、重新计算、延长至7个月甚至无限期延长。另外，从案件被审查起诉之日起，羁押期限就依附于办案期限，经过审查起诉、审判的法定期限，加之其间退回补充侦查、发回重审重新计算审限的期限等情形，使得羁押期限在特定案件中可以变得遥遥无期，由于立法的疏漏以及各种法定延长期限情形没完没了的适用，一个案件的最终完结可能需要数年的漫长时间，这就是诸多超期羁押现象发生的根源，也严重侵害犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。

3.1.4 救济与惩戒措施不完善

域外对于羁押审查的救济方式有一套完整的模式，除了羁押令签发后的一定期限内被审查人及其律师可以提出复议申请、上诉外，在羁押令生效以后，被羁押人及其律师仍然享有申请变更、撤销羁押令或者上诉的权利。与此同时，警察、检察官也享有对羁押令不服的申请复议权和上诉权。做出羁押决定的法官或法院对于羁押的合法性与必要性也要进行自动审查。在惩戒措施方面，英美法系国家的做法一般是使羁押令失去效力，甚至经由被羁押人及其律师申请，可以使整个刑事诉讼程序由于错误羁押侵害人权而归于无效，且错误羁押的受害人可以提起索赔诉讼，职权主义色彩浓厚的大陆法系国家的做法是释放被羁押人或者变更强制措施。在我国，1996年刑诉法规定了两种救济方式，一是被羁押人一方申请，当犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属认为侦查机关的羁押性强制措施采取不合法、不合理之时，有权申请取保候审，而由于侦查阶段律师没有辩护人的身份，不可以直接向侦查机关申请变更强制措施。但对于超期羁押而无合理原因的，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属包括其委托的律师均有权向决定机关申请解除强制措施；二是有关机关依职权自行审查羁押合法性，任何决定机关在发现羁押措施采取不当、超期羁押等情况下，应当自行解除或变更强制措施，同时，人民检察院对侦查机关在法定期间届满但由于案件的特殊需要提请延长侦查羁押期限的，行使批准权。从中可以看出，虽然法律规定了两种救济方式，但其具体程序，例如申请处理期限、审批期限、依职权审查的模式和间隔时间、审查模式等等均无涉及，更重要的是，对于有关机关不法、不当羁押的惩戒措施全无踪影。2012年刑诉法及最高检相关解释虽然在羁押审查的救济和惩戒措施方面有所完善，但仍忽视了三点，第一，人民检察院依职权对捕后羁押必要性审查的启动方式规定不完善，依旧依赖于被羁押人一方提出申请及理由；第二，人民检察院对于“不需要继续羁押”的情形只有法律建议权而无决定权，最终是否解除、变更强制措施的权利仍然掌握在侦查机关手中；第三，被羁押人对于审查申请被驳回的救济措施以及侦查机关故意不当羁押情形下的惩戒措施，刑诉法及最高检规则依旧未能涉及。

3.1.5 羁押替代性措施适用率低

降低审前羁押率、尽量适用羁押替代性措施，已成为各国在刑事诉讼中的共识。采用羁押替代性措施，不仅消除了被追诉人被长期剥夺人身自由产生的紧张和痛苦，也缓解了羁押场所人满为患的状况，避免了轻罪与重罪案件、成年与未成年嫌疑人相互交叉感染带来的管理不便和滋生新的犯罪的危险。域外诸国规定了多种羁押替代性措施，尤其是保释制度，盛行于域外尤其是英美法系国家。而我国刑诉法中明文规定的羁押替代性措施只有拘传、取保候审和监视居住，没有规定保释制度，并且一直以来，取保候审和监视居住适用条件模糊而又同一，实践中侦查机关往往“一捕了事”。2012年刑诉法明确区分了取保候审和监视居住的适用条件，在监视居住中又划分了住所监视居住和指定居所监视居住两种情形，应当说，羁押替代性措施的设置相对前进了一大步。但仍旧存在两个问题，一是由于取保候审、监视居住等替代性措施的适用标准不易把握，侦查机关为了侦查活动的顺利开展、及时获取犯罪嫌疑人供述等原因倾向于采取逮捕措施，加之实践中很多犯罪嫌疑人无力提出保证人、提供保证金，而办案机关缺乏能够进行监视居住的人力、物力，所以逮捕替代性措施的适用率“居低不下”；二是2012年刑诉法将指定居所监视居住的适用条件、执行程序以及被监视居住人的诉讼权利等与住所监视居住区分开，实际上就已经将指定居所监视居住升格为半羁押性质的强制措施，因而严格意义上来说，指定居所监视居住已经不能作为羁押的替代性措施，是否有必要将其与拘留、逮捕同等视为羁押审查的对象也同样值得思考。

3.2 完善中国特色羁押审查制度的若干思考

目前，我国的羁押审查制度只能说是初步建立，若论成熟还为时尚早，我们应当切实结合国情，借鉴域外国家的先进经验，不断构建和完善中国特色的羁押审查制度。针对羁押审查中存在的问题的改善，笔者做了如下若干思考。

3.2.1 人民检察院充分履行诉讼监督职能，减淡审查的控方色彩

在宪法没有赋予法院司法审查权的大前提下，为了减淡审查的控方色彩，应当强化检察机关的监督权的行使，引入对抗式审查程序,这也是公正程序要求。域外诸国在羁押审查中无一例外贯彻辩论、公开的对席审理原则，并给予犯罪嫌疑人充分的知情权和辩护权保障。在我国的羁押审查中，为使检察机关由控方向中立方角色的尽量转换，可构建以批捕权为核心,侦查机关与被审查人相互对抗的诉讼模式，检察机关同时听取侦查人员和当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,控辩双方就应否羁押提出意见,并有权提出证据、进行交叉询问,最后由检察机关根据双方的意见和证据，作出是否批准逮捕或继续羁押的决定。

为了使检察机关监督权更有效地发挥，还有必要引入外部监督机制。为了强化羁押评估的客观性，20世纪60年代美国发起了曼哈顿保释工程，由志愿者会见被羁押人获取有关其工作、社会关系、住所等信息资料，对其释放风险进行评估，以供司法机关参考。[3]我国也可以由依托未成年人犯罪案件中的社会调查制度，由社区、学校、未成年人保护机构对未成年犯罪嫌疑人应否羁押进行调查并形成评估报告交由行使批捕权的人民检察院，这样可以减少未成年人的审前羁押率，也增加了审查结论的说服力和公信力。

3.2.2 严格遵循比例原则，强化必要性审查机制

对羁押合法性及必要性的审查需“两手都要硬”，不可偏废其一。羁押必要性审查应重点针对犯罪嫌疑人捕后案件的发展变化情况，遵循比例原则，即是否适用羁押以及羁押的延长与否应当与犯罪性质、嫌疑程度、案件影响、可能判处的刑罚成比例。与羁押适用的法定条件不同，衡量其必要性时应当考虑所涉罪名的严重程度、再犯、自杀、潜逃和妨害作证的可能性、羁押的人身适合性、是否进行刑事和解等因素。必要性审查属于检察机关自由裁量权范畴，此处可以参考域外“公共利益”标准进行。

3.2.3 明确诉前与诉后羁押期限，完善法律期间设置

为防止不明确的长期羁押，敦促公检法机关提高办案效率，首先，立法应当进一步将审查起诉后的羁押期限与办案期限分离开，设置诉后羁押的最长期限，一般不宜超过1年，如果诉后羁押期限超过1年的，应当根据案情解除或者变更羁押措施；其次，对诉前羁押期限（即侦查羁押期限）各种例外情形下的延长应当有所限制，考察域外立法，对侦查羁押期限延长的限制非常严格，而我国则既原则又宽松，因此可以在刑诉法中增加规定，对于同一个案件，侦查羁押期限的延长不得超过两次。

3.2.4 具化依职权启动审查方式和惩戒措施，保障被羁押人合法权益

一般而言，批捕程序是依职权启动审查的主要种类之一，但从最大限度保障被羁押人合法权益的角度出发，随着案情的不断变化，检察机关也应当重视主动开展必要性审查而不是依赖被羁押人一方提出审查申请。笔者认为，应当对个案定期进行羁押必要性审查。对此，德国法的规定颇为详细。[4]目前法律及相关解释未规定定期审查模式，为了有效实现检察机关的监督职责，将来在具体审查程序中，间隔时间的设定不宜过长，否则不利于及时变更强制措施和保障被羁押人的合法权益；也不宜过短，否则审查会流于形式。通常以捕后1个月审查1次为宜。当案件进入公诉、审判环节后，依职权审查显得更为重要，因为此时羁押期限和办案期限合二为一，羁押候审作为一种常态，必要性审查通常被忽视。尤其是审判阶段，被告人可能要经历一审、二审、补充侦查、发回重审、延期审理等诸多环节，羁押期限往往较长，需要跟踪判断其是否与涉嫌罪行严重程度相当，在没有羁押必要性时必须建议变更。被羁押人一方对于审查申请被驳回以及侦查机关故意不当羁押情形下的救济权，立法方面存在疏漏。对此，应当规定被羁押人对于驳回决定有复议申请权，可参照被不起诉人对检察机关不起诉决定的申请复议程序。而对于侦查机关办案人员故意不当羁押的情形，经人民检察院发现或者被羁押人申诉后查证属实的，对于不当羁押期间取得的犯罪嫌疑人供述应视为无效，对于办案人员违法情节较轻的应当给予内部行政处分，严重者应当追究刑事责任。

3.2.5 加大非羁押性强制措施的适用力度，降低羁押的消极影响

为了降低羁押带来的一系列负面效应，贯彻2012年刑诉法对取保候审、监视居住制度的修改精神，在司法实践中应当加强羁押替代性措施的适用，即在衡量羁押必要性方面，着重考虑被审查人的人身因素及个案的特殊情况，只要是符合取保候审和监视居住条件的，就应当依法适用，除非上述手段不能阻止发生社会危险性，否则就应当坚持不捕不羁。当然，指定居所监视居住由于其适用特殊性在实践中不应被视为非羁押性措施，并且由于其剥夺犯罪嫌疑人人身自由程度的严厉性不亚于羁押，对于指定居所监视居住的合法性和必要性也应当依照羁押审查的标准进行，建议立法中将指定居所监视居住的审查尽快明确下来。

虽然我国目前没有正式的保释制度，但仍可借鉴诸如芬兰的“出行禁令”、意大利的“住地逮捕”和“限制居住”等替代性措施，并且，附着于以上替代性措施的电子监控手段也可以在法定条件下运用，用来约束犯罪嫌疑人和被告人的日常生活，防止其再犯、潜逃。

[1]房国宾.审前羁押与保释[M].北京：法律出版社，2011：134-246.

[2]陈瑞华.未决羁押制度的理论反思[J].法学研究，2002，（5）:60-70.

[3]Ellen Hochstedler Steury,Nancy Frank.美国刑事法院诉讼程序[M].陈卫东，等译.北京：中国人民大学出版社，2002：319.

[4]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁，译.北京：中国政法大学出版社，2004：102.