罪刑法定原则司法化探析

2013-08-15楚娉

长春教育学院学报 2013年16期

楚娉

一、罪刑法定原则概述

罪刑法定原则是刑法的理论基石，被称为刑法的“铁则”，其最经典的表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则的思想基础已不再局限于形式上三权分立说和心理强制说，其背后蕴含着实质性的理论基础。换言之，罪刑法定原则并不是单纯的形式原理，而有必要作为实质的处罚限定原理加以理解。

罪刑法定原则首先蕴含着民主主义原理，大谷实教授认为：“第一，以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为依据”。根据此原理的要求，犯罪和刑罚必须以国民的代表机关制定的法律来规定，这样是为了防止国家任意行使权力危险，必须要由民主制定的法律规定犯罪和刑罚。其次，罪刑法定原则还存在着尊重人权原理。大谷实教授认为：“第二，以为了保障特别的人权，尤其是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预见自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求为依据”。根据此原理的要求，必须事前向国民明示什么是犯罪，并且适用刑罚只能在所明示的范围内，另外也禁止事后法，以保障人权。

就我国而言，罪刑法定原则不是土生土长的刑法原则，而是舶来品。在1997年刑法第3条中首次规定了：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从而在立法上实现了罪刑法定，标志着我国向民主法治和保障人权的方向迈进，然而我们必须看到，罪刑法定立法化只是一个开始，如果要想让这一原则长途跋涉，而不仅仅局限于一个口号，就需要把这一原则在司法实践中贯彻落实，这就要求罪刑法定司法化。罪刑法定原则在立法化上多少年来没有变化，而在司法化上如何合情、合理地适用这一原则，却是随着司法实践的变化而不断变化发展。

二、罪刑法定原则司法化的阻碍

罪刑法定原则在刑法上已明文规定，但是由于立法技术和司法观念上的局限性，人们对这一原则的理解还不够深入，甚至产生了误解，认识上的偏颇困扰了罪刑法定原则在司法上公正高效的运用。

（一）立法上的限制

1.法律术语不规范。一部刑法典中所使用的概念、法律术语应当清楚、明确，保持始终如一，方便人们的掌握与执行。而我国刑法中有些概念、法律术语依然含糊不清。如《刑法》条文中多处使用“暴力”二字，重罪如第236条强奸罪中的暴力，轻罪如第257条暴力干涉婚姻自由罪中的暴力。何种程度才是“暴力”？个案中如何界定“暴力”？轻及拳打脚踢，重及重伤死亡，都包含在“暴力”中，理解上的偏差，增加识别与认定的难度。

2.法定刑的设置不妥当。我国刑法中规定了交通肇事罪、重大责任事故罪等业务过失犯罪，与普通过失相比，在造成相同危害结果的情况下，孰重孰轻？在刑法理论上的通说认为业务过失重于普通过失，理由是：由于业务人员有高度的注意能力，其注意义务的违反程度就显著，违法性的程度就高，责任就重。而我国刑法中规定的普通过失重于业务过失，如过失致人死亡罪最轻的法定刑是三年以下有期徒刑，而重大责任事故罪最轻的法定刑是三年以下有期徒刑或拘役，这样的规定是不妥当的。

（二）司法上的困扰

1.司法观念有偏差。司法观念是罪刑法定司法化精神层面的保障，只有在合法合情合理的司法观念指引下，才有利于罪刑法定司法化的实现。然而，在司法实践中由于观念的陈旧或是传统，对一些现象及刑事法规的理解也会有一些偏颇，如对“存疑时有利于被告”理解的偏差，适用这一格言的前提是 “存在疑问”，并非在任何场合都要作出有利于被告人的解释。而在司法实践中，出现了认定“被告人无罪比认定被告人有罪时髦”的现象，遇到争议案件时，主张无罪的人们常常理直气壮，开口就说法无明文规定不为罪，闭口就谈有利于被告。听者也往往认为这一主张有利于保障人权，而主张有罪的人似乎理屈词穷，听者也常常认为这一主张很保守、不开明。

2.司法独立受制约。我国《宪法》第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一规定在我国司法实践中却没有很好贯彻。受地方保护、部门保护，在司法实践中法院可能成为实现地方利益、部门利益的工具；办“人情案”，“金钱案”，导致司法活动腐败现象不在少数；受上级的批示，受领导的指示，司法独立流于形式。此外，司法独立还会受到社会舆论与媒体的干涉，随着网络的普及，新闻媒体成为社会舆论的重要载体，它在反映民意上发挥了不可忽视的作用。刑法需要为民所接受，树立权威利于贯彻，司法审判也是如此。但是司法审判不能一味地收拢民心,顺从社会舆论和媒体，这样就失去司法独立的价值，甚至导致媒体杀人、舆论杀人。张金柱案就是一例证。

3.司法解释泛用化。司法解释是正式的法律解释，是司法机关对法律法规具体运用的说明。最高人民法院和最高人民检察院是司法解释的主体，除此之外公安部、司法部等也会参与司法解释，多元的司法解释主体会导致法出多家，扩大司法解释权，使罪刑法定原则大打折扣。其次，最高人民法院从最初的对具体案件的解释向对法律条文解释的方向发展，其性质从对法律文字的技术性解释，扩大到对整个法律文本的解释，甚至有时脱离法律文本。司法解释的泛用化不仅不能弥补原有法律的不足，反而会有损于刑事司法活动。

三、罪刑法定原则司法化的解决途径

罪刑法定原则的实质在于其司法化。排除罪刑法定司法化的阻碍，提出解决途径以保障罪刑法定进一步的司法化是当前的重要课题。

（一）转变司法观念

司法观念是罪刑法定司法化思想上的保障，它看不见摸不着，却贯穿于司法实践的始终，是罪刑法定司法化的精髓。如学者所言：“即使刑法典确立罪刑法定以后，正确的法律理念、刑法观念与科学的价值坚守仍是确保罪刑法定司法化的前提，即形成价值观念的共识乃是确保罪刑法定的精髓和灵魂得以贯彻的关键，舍弃了价值内涵根本谈不上是真正的罪刑法定。”对刑事法规、刑事格言理解的偏差，也是受传统的国家权力本位司法观念的影响。罪刑法定原则的确立是个人本位价值观的体现，在其创立的初期是为了反对罪刑擅断，目的是保障人权。目前世界各国对这一原则的肯定都是从维护人的尊严、保障人权的基点出发，而我国传统的司法观念是以国家权力本位为出发点，这与国际潮流不相匹配。罪刑法定原则的理论基础是民主主义和人权保障主义，我们需要在社会保障的机能上，强化权力保障的机能，打击犯罪和保障人权不是不能兼得，在二者兼顾中要更突出人权的保障。转变传统的司法观念，积极营造全社会成员的人权保障意识是罪刑法定原则实现的基础，同时，我们也要把这一观念深入人心，贯彻到司法实践中，而不仅仅是一个口号或者是一条法律标语。

（二）优化立法解释

现代的刑法化不仅需要思想观念的转变，还需要在立法及立法解释上完善刑事法律规范。立法机关为了更大发挥罪刑法定原则的价值，在立法时对犯罪和刑罚予以明确、具体的规定，可是立法的抽象性和概括性使刑法规范的滞后性和漏洞性客观存在。一些内涵模糊不清的概念、前后不衔接的法律术语，使罪刑法定原则大打折扣，削弱其内在价值。要解决这一问题，通过优化立法解释是一可取的途径。立法解释顾名思义是立法机关对法律所做的解释，是其立法权的延续，它可以弥补立法的不足改善滞后性。在我国，立法解释具有很高的权威性，可是在立法机关制定完法律后就很少进行立法解释，笔者认为在刑法条文存在漏洞或者需要进行进一步完善时，通过立法机关的立法解释，能更好地使罪刑法定原则贯彻落实。把立法机关的立法解释权作为立法权的补充，在某种程度上能够弥补法律的漏洞，增强可操作性，不仅能够实现罪刑法定原则的价值，还有利于罪刑法定司法化的实施。

（三）规制司法独立

司法独立是司法机关拥有自主权的表现，是实现罪刑法定的前提。只有司法机关拥有了自主权，才能严格按照法律的规定对某种行为是否构成犯罪、构成何罪作出正确的判断。坚持司法独立，正确发挥人民法院和人民检察院应有的职能，也是依法治国的内在要求。司法独立对罪刑法定司法化的保障功能表现在：首先，宪法中所规定的人民法院依法独立行使审判权的原则，同样适用于在刑事审判中罪与非罪、此罪与彼罪的判断，依然是不受行政机关、社会团体和个人的干涉，只有这样才能实现罪刑法定司法化。其次，司法机关行使司法权也不能受媒体以及社会舆论的牵制，对于重大案件以及关系民生案件的审理，不得不关注民意考虑民愤，但是这需要一个度，不可以一味地听从、顺从，否则就有可能丧失司法独立。最后，不可以忽视的是法官的独立，法院独立和法官独立同是司法独立不可分割的两个方面。没有法院独立，法官独立就缺少了存在的前提；同样，如果法官不能自主和中立地进行审判，就不可能有法院的审判独立。法官独立要求法官只依据法律和事实审判，强调履行职务的中立性，而不受法律和事实之外无关因素的制约，不屈从于权力，否则罪刑法定司法化无从实现。法官独立是罪刑法定司法化的重要保证。

（四）限制司法解释

司法解释不同于立法解释，它不是立法权的延续，它只是在具体运用法律的问题时作出解释。若把立法比作构建房屋，那么司法解释就如同在房屋内的装修。这就要求司法解释必须要以法律规范为前提，并且只能在法律规范已知的范围内作出解释。对于法律没有明确禁止的事项以及不能从法律中推出明确禁止的事项，应避免作出禁止该事项的刑事司法解释。此外，作出司法解释的主体上也要有所限制，避免解释主体的多元化。具有司法解释权的主体是最高人民法院和最高人民检察院，除两机关以外的其他机关没有司法解释的使命，其无权解释法律。同时，两机关在解释法律时应避免作出超出各自职能范围事项的司法解释。