试析片面共犯的成立范围

遆志恒

片面共犯作为一个理论问题，在古典学派和近代学派的交锋中就已经被提出，但是由于两大学派关于共同犯罪分别采取了犯罪共同说和行为共同说，这就导致了关于片面共犯能否成立的争论就没有停止过。目前在刑法理论界，关于片面共犯能否成立有肯定说与否定说之争。笔者认为，片面共犯是一个不容忽视、客观存在的社会现象，否定片面共犯的存在是不正确的。基于此，笔者赞成肯定说，承认片面共犯的存在，并以此为基础分析片面共犯的成立范围。

一、片面共犯成立范围的不同学说

片面共犯的成立范围，也即是片面共犯的基本类型。在普通的共同犯罪中，根据分工分类的方法，可以将共犯分为以下四种类型：实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯。那么，片面共犯是否也存在这四种类型呢？

对片面共犯持否定观点的学者当中，自然不会有片面共犯成立范围这样的问题，这是肯定说中所要考虑的。但即使在肯定片面共犯的学者当中，对片面共犯的成立范围也有很大争议，莫衷一是，存在多种观点。这些观点归纳起来可以分为两种类型，即片面共犯范围限制说和片面共犯范围无限制说。在持片面共犯范围限制说的学者当中，其观点也不尽一致。总体上来讲，关于片面共犯的成立范围在两种类型的基础上可细分为以下几种观点。

1.认为只成立片面帮助犯。有学者认为“片面的共犯是可能存在的，但不是在任何类型的共同犯罪人之间都存在。具体而言，教唆犯罪不可能成立片面的共犯，共同实行犯也难以成立片面共犯。暗中给实行犯罪帮助，事实上是可能的，这种行为，就帮助者一方来说，完全具备共同犯罪的要件,应以片面的共犯论处为宜。这与共同犯罪的概念并不矛盾，因为所谓共同故意,并非必须是相互疏通的，只要行为人认识到自己是同他人一起共同实施同一犯罪，那么，就应当认为该行为人具有共同故意”。[1]

2.认为只成立片面教唆犯与片面帮助犯。有学者曾指出,“不存在片面实行犯与片面组织犯,但片面教唆犯与片面帮助犯是存在的”。[2]

3.认为只成立片面实行犯与片面帮助犯。学者滕锐、彭江在《“片面共犯”存在论》中认为，“存在片面实行犯与片面帮助犯，但不存在片面教唆犯与片面组织犯”。[3]

4.认为只成立片面实行犯、教唆犯和帮助犯。持这种观点的学者认为在片面合意的共同犯罪中，不仅帮助犯和教唆犯可以构成片面共犯，实行犯也可以构成。[4]其理由是在一定的犯罪事实中，有片面共犯的主观心理的一方，利用其他方的违法行为或犯罪行为而加功补充，实现其所希望的犯罪事实的发生。

5.认为“组织犯与实行犯、教唆犯与实行犯、帮助犯与实行犯、实行犯与实行犯之间”都可以构成片面共犯。这是片面共犯范围无限制说的观点。也就是说,组织犯、教唆犯、帮助犯、实行犯都可以在实行犯不知情的情况下,利用实行犯的故意犯罪行为达到自己的犯罪目的。[5]

比较以上观点我们可以发现,在片面共犯的范围是否包括片面帮助犯这一点上,学者们的观点几乎是一致的，基本上都持肯定的观点。争议主要是片面教唆犯、片面实行犯和片面组织犯是否成立。笔者认为，上述第一、第二和第三种观点都一定程度上限制了片面共犯的范围，而第五种观点对片面共犯范围的划定又过于宽泛，只有第四种观点比较全面地概括了片面共犯的范围。基于此，笔者赞成第四种观点。

下面笔者就以第四种观点为基础，并结合实行犯、组织犯和教唆犯的具体内涵和特征，在现有的法律框架内对片面共犯的成立范围进行分析。由于片面帮助犯为大多数学者所接受，在此不再赘述。

二、成立片面实行犯

一般认为，片面实行犯是指在参与实施同一共同犯罪的实行行为人中，一方意识到自己是和他方共同实施犯罪的实行行为，并且希望或者放任与他人共同实施犯罪的实行行为，但是他方对此并不知情而实施犯罪的实行行为的情况。对于片面实行犯能否成立共同犯罪，刑法理论界一直存在争议，通说认为，片面实行犯不能成立共同犯罪，由于暗中参与他人实施犯罪的实行犯本身已经触犯了刑法，符合刑法分则某种犯罪的客观要件，径直按照刑法条文的具体规定追究其刑事责任就可以了，没有必要将其确定为片面实行犯。然而，笔者认为，虽然生活中这种暗中参与他人实施的犯罪行为的情况比较少见，但即使再少见也不能否认其存在的客观事实。是否将这种犯罪现象认定为共同犯罪并以共同犯罪的原则来处理，不仅是如何理解共同犯罪理论问题，而且还关系到在司法实践当中如何正确适用罪责刑相适应的原则，达到罪责均衡的问题。从这方面来讲，笔者认为，片面共犯是有存在余地的，而且也应该对这类犯罪按共同犯罪处理。如果将这种犯罪按刑法条文当中的具体罪名对其追究刑事责任，难以达到罪刑均衡。

通常看法认为，如果实施共同行为，那么二者之间必然具有互相联系的意思，也即相互必知对方的行为，这也正是否认存在片面实行犯者的观点，其实不然。我们不妨举个例子说明之。

案例：甲知道乙想用毒药把丙毒死，同时，甲又知道单凭乙的毒药量是不足以毒死丙的，便在乙放毒药之前将毒药放到丙的食物当中（药量也不足以致死），希望同乙投放的毒药一起毒死丙，果然，乙也将自己不足量的毒药投放到丙的食物中，结果发生了丙死亡的结果。

在本案当中，乙是出于独自犯罪的目的，而且只凭自己的毒药不会发生丙死亡的结果，所以，乙只能单独构成毒杀未遂的犯罪。那甲的行为应当怎么处理呢？如果甲不知道乙要投毒毒死丙，那么问题就会很简单，甲和乙充其量构成同时犯或者同地犯。可是本案的特殊性就在于虽然乙不知道甲在配合自己，但是甲却清楚地知道自己的行为是在配合乙的行为，其主观上有与乙单向联系的意思，那么单向联系的两个实行行为能否构成共同犯罪呢？笔者认为，仅有单向联系的两个实行行为是可以成立共同犯罪的，这种单向联系的共同犯罪有和双向联系的共同犯罪一样，在本质上有着同样的社会危害性。如果不将其认定为片面实行犯按照共同犯罪的原则定罪处罚的话，则有放纵犯罪之嫌，难以达到罪刑均衡。所以，在本案例当中，甲的行为应当认为构成片面实行犯，对此应按照毒杀既遂的共同犯罪来处理。

综上所述，我们应当肯定片面实行犯是存在的，不能将片面实行犯排除在片面共犯的范围之外，按照单独犯来处理，这样不仅使共同犯罪的理论得不到充分地贯彻，而且也不符合主客观相一致的精神，不利于罪责刑相适应的原则在司法实践中的实行以及刑法保护法益功能的有效发挥。

三、不成立片面组织犯

肯定片面组织犯者认为，所谓片面组织犯，是指在实行犯不知情时，暗中组织，领导、策划、指挥其犯罪的组织犯。也就是说，只要组织者对不知情的被组织者实施组织行为时，组织者就应当认定为片面组织犯。刘宪权教授就曾在其所著《中国刑法理论前沿问题研究》中提出：“如果承认片面合意也是共同故意的一种，也能成立共同犯罪，那么没有理由限定片面共犯的范围。”[6]其意即是片面组织犯也应当属于片面共犯的范畴。

然而，笔者认为，片面组织犯是不可能存在的。因为组织行为与领导、策划、指挥行为，只能在犯罪集团成立后，甚至着手实施预谋犯罪以后才能实施，而在此过程中不可能成立片面组织犯。因为集团犯罪是一种有组织的犯罪，它的组织性就表现为在组织犯的领导、策划、指挥下，有预谋、有计划地实施犯罪，在这种情况下，组织犯与实行犯之间必然存在相互的犯意联系。陈兴良教授在其著作《共同犯罪论》也曾指出：“在现实生活中，不可能存在片面组织犯。组织犯施令于实行犯，两者之间存在互相的犯意联系，不发生片面组织犯的问题。片面组织犯不成立者认为，如实行犯不知组织犯的组织、策划、指挥，他就无从按组织犯的组织、策划、指挥来实施犯罪，故二人之间必然有全面的联系，因而片面组织犯是不成立的。”[7]

四、成立片面教唆犯

对片面教唆犯持肯定态度的学者认为，“片面教唆犯是指共同行为人中一方在暗中教唆他人实施犯罪，而另一方却不知有人在教唆自己，因而缺乏共同犯罪故意的情况”。或认为“片面共犯的教唆犯是用暗地唆使的方法使他人产生犯意，在教唆过程中，被教唆者并没有认识到某人在教唆自己实施某一犯罪行为，他是在教唆下自觉或不自觉地产生犯罪心理，在尚未觉察到被教唆时就成为教唆的牺牲品”。[8]日本学者前田雅英承认成立片面教唆犯，认为“片面教唆是可能的，因为被教唆者不必要认识被教唆”。[9]

否定成立片面教唆犯者认为，他人因教唆而产生犯意并实施了犯罪，即使被教唆者对此不知情，也不影响教唆犯的成立，所以也就没有必要承认片面教唆犯。李恩慈教授认为，“教唆犯不可能存在片面共犯，共同实行犯也没有存在片面共犯的余地。因为，教唆犯与实行犯之间以及共同实行犯之间的共同故意，都是以意思沟通和相互认识为要件的。如果实行犯不了解他是犯罪的教唆行为的牺牲品时，他就是教唆犯实施犯罪的工具，那么，他就是间接正犯，如果共同犯罪人之间不具有相互认识时，他们就属于同时犯或同地犯，而不是共同犯罪”。[10]蒲全方教授认为，“暗中教唆他人犯罪，而被教唆者并不知道有人在教唆自己进行犯罪，这与被教唆者没有犯被教唆罪的情况是相同的。这种情况仍然不构成共同犯罪，这里所谓被教唆的实行犯对自己的行为独立负责，暗中教唆者应按刑法第二十六条第二款 （新刑法第二十九条第二款——引者注）追究刑事责任”。[11]

笔者赞成肯定说的观点。首先，片面教唆犯作为片面共犯的一种形态，其具备片面共犯的基本特征。一方面，在主观上，片面共犯人有与他人共同犯罪的单方面的故意，这种故意具体来说就是，通过教唆，希望或者放任他人犯罪的主观心理态度。而被教唆者对此并不知情，只是在自觉不自觉的情形下，产生了犯意或者原有的犯意得到强化，成为了教唆犯的牺牲品。另一方面，在客观上，由于片面教唆犯在片面教唆的故意下实施了片面教唆行为，使被教唆者产生了犯意，进而实施了片面教唆者所教唆的犯罪行为，造成了危害社会结果的发生。这是片面教唆犯应对其行为负刑事责任的客观基础。

其次，片面教唆的教唆行为是暗中进行的，难以被察觉，如果将其与被教唆者的实行行为分开来评价，会有很大的困难，不仅绝大多数的暗中教唆行为会得到放纵，而且由此产生的对被教唆犯的处罚也将是不公正的。承认片面共犯构成共同犯罪，也为司法机关追究教唆犯的刑事责任提供了法律依据。教唆行为不是刑法分则当中所规定的犯罪行为，对犯罪的实行行为具有一定的从属性，只有将这种暗中教唆他人犯罪的人认定为片面共犯，才能找到处罚这种犯罪的法律依据。否则，对这种教唆行为定罪处罚无法符合客观实际，既放纵了犯罪，又不利于实现刑法保护法益的目的。

基于上述原因，笔者认为，在刑事司法实践当中，尽管片面教唆犯出现的频率不高，但毕竟客观上是存在的，我们不能因为这种现象不常见就对其视而不见。正确的做法是，我们应当把片面教唆犯划入片面共犯的范围，运用共同犯罪的原则对其定罪处罚，从而能够能合理有效地保护法益。

[1]李光灿，马克昌，罗平.论共同犯罪[M].北京:中国政法大学出版社,1987:38

[2]陈兴良.共同犯罪论[M].北京：中国社会科学出版社，1992：115

[3]滕锐，彭江.“片面共犯”存在论[J].于志刚.刑法问题与争鸣.中国方正出版社，2005，（1）：221

[4]姜伟.犯罪形态通论[M].北京：法律出版社，1994：246

[5]刘宪权.中国刑法理论前沿问题研究[M].北京：人民出版社，2005：207

[6]李敏.论片面合意的共同犯罪[J].政法论坛，1986，（3）

[7][日]前田雅英.刑法总论讲义[M].东京大学出版社，1998，（1）：491

[8]李恩慈.犯罪形态与刑罚适用原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：64

[9]蒲全方.“片面共犯”应予否定[J].法学与实践，1986，（6）：35