论著作权侵权行为行政处罚与刑事处罚之协调——以实体规范为视角

□ 杨 堃

对于著作权侵权行为，我国已经形成了民事诉讼、行政执法以及刑事诉讼三种主要制裁措施。《著作权法》第48条规定了八种著作权侵权行为及其责任承担方式，侵权行为人对这八种侵权行为需承担民事责任自不用说，而且当其同时损害公共利益的还可由著作权行政管理部门予以行政处罚，如若构成犯罪的还需承担刑事责任。在侵权行为人可能承担的责任中，行政责任与刑事责任的追究均须启动公权力，由相关行政部门或司法部门对侵权行为予以行政处罚或刑事处罚。那么，行政处罚权与刑事处罚权的划分与协调就成为一个需要解决的问题。本文即是从实体规范的角度研究著作权侵权行为行政处罚与刑事处罚如何协调的问题。

一、行为“质”之协调

只有对于那些既可能具有行政违法性又可能具有刑事违法性的侵权行为才需要解决行政处罚与刑事处罚的协调问题。所以，我们必须先要分析的是哪些著作权行政违法行为可以构成犯罪。

《著作权法》明确规定了可以予以行政处罚的八种侵权行为，而对于哪一种侵权行为可以构成侵犯著作权罪则只是笼统规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。知识产权犯罪、金融犯罪等行政犯罪是典型的法定犯罪，其行为犯罪性或者说刑事违法性的具备，必须以行政违法性的存在为前提。不具有行政违法性的行为，无论其对社会造成的危害多么严重，也不能以犯罪定性处理，否则，即是对罪刑法定原则的背离和违反。①田宏杰：《行政优于刑事：行刑衔接的机制构建》，《人民司法·应用》，2010年第1期，第87页。那么，反过来当侵权行为具有行政违法性而且相关法律规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”时，是否就可以直接依此来认定该行为构成犯罪呢？笔者认为具体侵权行为是否构成犯罪必须结合刑法规范来认定。我国没有严格意义上的附属刑法规范，只是在民事、行政法规中简单的规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这只是一种提示性规定，并不能仅依此来认定相关行为是否构成犯罪。由于《刑法》第217条侵犯著作权罪的四种行为方式②（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。与《著作权法》第48条规定的八种著作权侵权行为③（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。并非完全一致，这就需要我们具体分析哪些行为可以相互衔接。

首先，行为方式完全相同的为《著作权法》第48条第2项与《刑法》第217条第2项，即“出版他人享有专有出版权的图书的”。对于此种行为是予以行政处罚还是刑事处罚其差别仅在于行为的危害程度不同。

其次，《著作权法》第48条第8项与《刑法》第217条第4项规定之行为是包含与被包含的关系。著作权法规定的侵权行为是“制作、出售假冒他人署名的作品的”，而刑法的规定仅仅是美术作品。当行为人制作、出售假冒他人署名的作品为美术作品以外的其他作品时显然不能构成侵犯著作权罪。

再次，《著作权法》第48条第1、3、4、5项与《刑法》第217条第1、3项规定之行为存在交叉关系，适用时需要结合两法在一些概念理解上的差别，注意甄别与转化。

第一，这几项的行为违法前提均为“未经……许可”，所以需要分析行为所侵害的权利主体的异同。《著作权法》这几项的权利主体分别为著作权人、表演者、录音录像制作者、广播电视组织者，《刑法》这几项的权利主体分别为著作权人、录音录像制作者。著作权有广义和狭义之分，那么相应的著作权人也有广义和狭义两种含义。《著作权法》作为著作权保护的基本规范，其概念规定得较为详细与精确，在第48条所规定的权利主体中“著作权人”则采纳的是狭义概念，即与邻接权人相并列的概念。而对于《刑法》第217条第1项规定的“著作权人”是可以将其解释为除第3项“录音录像制作者”之外的广义概念。由此可知这几项规定的受侵害权利主体是相一致的。

第二，行为方式分析，这就涉及对《刑法》规定的“复制发行”行为的理解。首先，对于这里的“复制发行”行为究竟是复合行为还是并列行为，理论上有不同的见解。①关于这一争论的详细介绍见刘科，程书兵：《侵犯知识产权犯罪专题整理》，中国人民公安大学出版社，2008年，第48-50页。最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条规定：刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。也就是说司法解释把“复制发行”看做并列行为，只要实施复制行为或发行行为之一即可构成侵犯著作权罪。其次，“发行”的含义。根据《著作权法》中对发行权的界定可知，“发行”是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。而最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。由此可知《刑法》第217条的“发行”的含义要大于《著作权法》中的特定含义，其还包括了网络传播、出租等在《著作权法》中与发行并列的概念。

从以上两点分析可知同一概念在两法中含义并不一致，有学者指出：著作权法是专业性很强的法律，不少名词在著作权法中都具有特定的含义和丰富的内涵，著作权法也专门对复制、发行、出版等术语的含义作了明确的规定，而且随着科技进步，有些术语的含义也在不断发展和变化，对于刑法条文涉及的著作权法上的专门术语应当如何理解在一些情况下影响到刑法条文的适用，从与著作权法的协调角度看，无疑应当遵循用语特定的含义，而不应局限于该名词的通常用法，不能只从汉语字典中寻找该词的普遍定义。②侯国云，安利萍：《小议侵犯著作权罪的立法完善》，《云南大学学报法学版》，2007年第2期。当然，《刑法》与《著作权法》对于著作权侵权行为的规定如若用语相一致则是最为合理的模式，但就目前刑法规范并未作出调整之前，我们也只有通过合理的扩大解释来尽可能地将一些严重的著作权行政违法行为纳入刑法调整范围之内，那么这样造成的两法在一些概念上的不完全一致也就可以理解了。

由以上分析可知，《著作权法》第48条第3、4、5项规定之行为方式虽然与《刑法》第217条第1、3项规定不完全一致，但还是可以解释进侵犯著作权罪中的。而对于《著作权法》第48条第1项中“表演、放映、广播、汇编”等行为却不能解释进侵犯著作权罪。

最后，对于《著作权法》第48条第6、7项规定之行为与《刑法》第217条规定之行为性质完全不同，自不能将其按照侵犯著作权罪予以犯罪化。但是，对于这种侵权行为如若触及其他刑事法条文，则可按照相关罪名进行认定。例如，行为人通过侵入权利人的计算机信息系统来破坏权利人为保护其作品的技术措施，如若情节严重的可按照《刑法》第285条非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪定罪处罚。

通过本部分分析可知《著作权法》和《刑法》对于著作权侵权行为的规制并不相一致，对于此，有观点认为：这种立法不协调直接导致了理论上的困惑和司法实践中的难以操作。就司法实践而言：如果只依照《刑法》的规定认定侵犯著作权的犯罪行为，那么《著作权法》的规定就大部分失去了意义。就刑法理论而言：如果不认定《著作权法》规定的犯罪行为，将极大地缩小对侵犯著作权罪的犯罪行为的打击范围，这与中国加入WTO后强化对知识产权保护的主旋律难以符合。③（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有邸瑛琪：《试析侵犯著作权罪的法律冲突》，《河南社会科学》，2002年第3期。这种观点有合理之处，也反应了当前侵犯著作权罪相关规定存在的缺陷，但同样在现行刑法不做改变之前，我们无论如何也不能将《著作权法》规定的著作权行政违法行为均予以犯罪化，否则即是对罪刑法定原则的背离。

二、行为“量”之协调

由本文第一部分分析可知，著作权侵权行为中只有部分行为既可以构成行政违法又可以构成刑事违法。那么这两种不同性质违法的界限在哪呢？从理论上讲，由于这些行为的表现形式完全一样，要做出区分也只能依据行为危害程度之大小，即“量”的不同。对于著作权侵权行为，著作权行政管理部门对之实施行政处罚的前提为“同时损害公共利益”。与此相应的是，侵犯著作权罪也会侵害到社会公共利益。那么，《著作权法》第四十八条规定的“损害公共利益”的侵权行为对市场经济秩序的影响应大于轻微的民事侵权行为，但又小于著作权刑事犯罪行为。④陈绍玲：《著作权侵权行政执法“公共利益”研究》，《中国版权》，2011年第5期。也就是说，当行为的危害程度达到一定标准时，就构成犯罪，依照刑法处理；没有达到一定标准的，作为一般违法行为予以行政处罚。

对于侵犯著作权的行为只要“同时损害公共利益”即可由行政法予以规制，进行行政处罚。那么，我们就要通过未经许可公开作品的数量、次数以及侵权行为人违法所得等一系列条件来综合考察侵权行为是否侵害公共利益。国家版权局公布实施的《著作权行政处罚实施办法》第31条⑤该条规定：违法行为情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于制作侵权制品的材料、工具、设备等。具有下列情形之一的，属于前款所称“情节严重”：（一）违法所得数额（即获利数额）二千五百元以上的；（二）非法经营数额在一万五千元以上的；（三）经营侵权制品在二百五十册（张或份）以上的；（四）因侵犯著作权曾经被追究法律责任，又侵犯著作权的；（五）造成其他重大影响或者严重后果的。对于情节严重的著作权侵权行为作出了“量”的规定，不过其意在使不同程度的著作权行政违法行为的行政处罚有轻重之分。而对于侵犯著作权罪，相关司法解释则对行为的“量”予以了明确的下限规定。⑥由最高人民法院和最高人民检察院联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）（二）可知：以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上，或者非法经营数额在五万元以上的，或者未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上，或者有其他严重情节的情形，即构成侵犯著作权罪，应当依法追究刑事责任。那么著作权侵权行为行政违法与刑事违法的界限应该就是侵犯著作权罪的“量”的下限。即违法所得数额在三万元以上，非法经营数额在五万元以上，经营侵权复制品在五百张（份）以上的构成刑事违法，在其以下的则仅构成行政违法。这样就做到了著作权行政违法行为与刑事违法行为的衔接。

司法解释对侵犯著作权罪作出了明确的“量”的下限规定，这为司法机关认定犯罪提供了极大的便利，也为我们指明了著作权行政违法与刑事违法的界限。但在实践中，著作权刑事案件相对行政案件所占比例极少，许多案件仅仅是按行政违法来处理，其中一项重要原因即是行政机关与司法机关对于同一违法行为危害程度的认识有所不同。对于这一问题有学者指出：解决的出路关键在于最高司法机关与最高行政执法机关统一执法理念和对同类违法行为危害程度的认识，以便制定能够相互衔接的处罚标准。其中，对最高司法机关制定的作为追究刑事责任的最低标准，行政执法机关应当认可，并将其作为构成犯罪、移交刑事案件的标准。低于这个标准的，由行政执法机关予以行政处罚，达到或高于这个标准的，就应当无条件地将案件移送司法机关，由司法机关依照法定程序追究刑事责任。司法机关认为虽然存在违法行为但不构成犯罪的，应当将案件退回行政执法机关依法予以行政处罚。①张智辉，王锐：《行政处罚与刑事处罚的衔接—以知识产权侵权行为处罚标准为视角》，《人民检察》，2010年第9期。这样通过行政执法机关对司法机关制定的作为追究刑事责任的最低标准予以明确认可，就能使得行政执法机关与司法机关在著作权侵权案件中做到较好的协调与衔接，从而也能使著作权侵权行为得到相应程度的惩戒。

三、行为“果”之协调

对于著作权侵权行为，相关法律分别规定了行政制裁措施②《著作权行政处罚实施办法》第4条规定：对本办法列举的违法行为，著作权行政管理部门可以依法责令停止侵权行为，并给予下列行政处罚：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得；（四）没收侵权制品；（五）没收安装存储侵权制品的设备；（六）没收主要用于制作侵权制品的材料、工具、设备等；（七）法律、法规、规章规定的其他行政处罚。和刑事制裁措施③《刑法》第217条对于侵犯著作权罪规定了罚金、拘役、有期徒刑三种刑罚措施。。不同危害程度的著作权侵权行为，执法机关须按照其性质给予相应制裁措施。当侵权行为仅仅是行政违法行为时只能适用行政法规予以规制自不用说。那么当著作权侵权行为达到犯罪的程度时对其是否可以在追究刑事责任的同时又追究行政责任呢？

对于这一问题理论上有三种观点，即选择适用、附条件并科、合并适用。④对于这三点的介绍详见周佑勇，刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》，《法律科学》，1997年第2期。笔者赞同合并适用原则。侵犯著作权罪为行政犯罪，其具有行政违法性与刑事违法性的双重违法性。这种双重违法性决定了行为人要承担双重责任，即刑事责任与行政责任合并适用。这种双重责任的追究也并未违反一事不再理原则，正如有学者指出：行政违法责任和刑事责任的评价和确定主体分属于相应的行政机关和法院，而其反映出的权力性质分别为行政权和司法权，两种权力性质不同，不能相互取代；行政责任评价基本上不带有对责任人人格内容进行评价的功能，刑事责任则直接针对犯罪人的人身危险性，是对人身危险性的评价，并进而基于这种评价施以刑罚，以达到报应和预防的目的，其功能集中表现为对人格的评价。⑤时延安：《行政处罚权与刑罚权的纠葛及其厘清》，《东方法学》，2008年第4期。正是由于这两种责任的性质不同以及评价基础不同，所以我们可以在当著作权侵权行为达到犯罪的程度时对其既追究刑事责任又追究行政责任。当然，在实践中由于各种原因执法机关并未对侵犯著作权罪均又追究行政责任。

不过，执法机关在同时追究行为人行政责任与刑事责任时要注意对于类似罚的折抵。对此，《行政处罚法》第28条也有相关规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。我们要明确的是，对于这种折抵并非是责任的折抵，而仅仅是类似处罚措施的吸收。

四、结语

著作权侵权行为行政处罚与刑事处罚的协调涉及实体标准、程序衔接、证据转化等多方面因素，本文仅是从实体规范的角度去研究该问题。通过本文“质”、“量”、“果”三部分的分析可知，在实体规范上著作权侵权行为行政处罚与刑事处罚的协调还存在一些问题，特别是行为方式的衔接。对此，我们可以考虑采用附属刑法或将《刑法》第217条改为空白罪状等方式来进行完善。总之，行政处罚与刑事处罚只有首先在实体规范上做到恰到的协调，著作权侵权行为才能得到更有效的遏制。