网上诋毁商誉的惩罚性赔偿

2013-08-15崔聪聪

重庆理工大学学报(社会科学) 2013年3期

崔聪聪

(北京邮电大学人文学院法律系/互联网治理与法律研究中心，北京 100876)

现代社会，商誉作为一种重要的无形财产，已成为企业市场竞争的无形资本和重要支柱。在缺乏信任的网络世界中，商誉的重要性愈发凸显，其已成为网络企业拓展业务的重要手段。在网络安全形势日益严峻的今天，一些网络安全服务商正是利用社会公众对网络安全知识的“无知”，①究竟是QQ窥探用户隐私已久，还是360借反窥视为名打击对手，由于涉及诸多技术细节，对于多数普通网民而言无从判断。恶意散发损害其他网络企业商誉的信息，给受害人造成了巨大损失。司法实践中赔偿数额偏低，不仅无法有效救济受害人，也无法预防和遏制网上诋毁商誉行为的发生。②网上诋毁商誉是指经营者通过互联网诋毁竞争对手商誉的行为，本文探讨的重点是网络企业之间通过互联网实施的诋毁商誉行为。因此有必要检讨《反不正当竞争法》中诋毁商誉的法律责任，探索科学的损害赔偿制度。

一、网上诋毁商誉行为的特征

互联网是现代高科技带给人类的福祉，已成为人们获取信息、交流互动的主要平台。此外，网络技术与应用创新层出不穷，微博、SNS、移动互联网的出现，对信息传播的方式产生了深刻的影响。在这样的背景下，诋毁商誉行为也因网络的出现而产生了一些新特点:

(一)实施方式和途径愈发多样化

互联网时代，企业已将宣传的中心转移至互联网上。企业的宣传途径不再限于传统的媒体和广告，而是愈来愈多样化。除采用网站、搜索引擎的竞价排名，以及微博等途径发布企业信息、宣传自身产品或服务外，随着社交网络的兴起，互联网由“虚拟”变成了“真实”，社交网络将成为企业宣传自己的有效的平台。信息传播方式的多样化，使诋毁商誉行为出现了实施方式和途径愈发多样化的特征。

以安全软件为例，一些安全软件服务提供商除利用BBS、微博等诋毁竞争对手的商誉外，以查杀结果、软件弹窗、用户通知等方式对竞争对手做出评价和比较。特别是软件测评服务，这种服务向用户提供各种软件的对比和评价，在评价标准难以确定、缺乏公开度的情况下，软件评测服务往往成为攻击竞争对手商誉的工具。

(二)侵权主体更加隐蔽和分散

现在许多BBS或者社交网络服务都不需要实名注册便可以发布言论，经营者可以利用匿名方式对竞争对手进行攻击。为了扩大影响竞争对手商誉言论的传播范围，侵权人会雇佣网络水军影响“网络舆论”。受到网络虚拟性、“僵尸”帐号等层层障碍的阻隔，权利人难以查找真正的侵权行为人。侵权主体分散化的另一个表现是企业的普通员工也可以借助网络轻松地贬低竞争对手的商誉。2010年10月发生的蒙牛公司诋毁伊利公司商誉的事件中，最终的责任人被认为是蒙牛公司某产品经理。网络的虚拟性使得企业雇员在网络上的私人行为和职务行为更加难以区分，在发生诋毁竞争对手商誉的行为时，责任人也更加难以确定。

(三)损害后果非常严重

网络信息传播的快速以及无地域性特征，导致利用网络侵害竞争对手商誉的损害后果较之传统媒体更加严重。特别是随着微博和SNS的出现，信息呈瀑布式的增长和散发，其传播速度和传播范围又得到了大幅提升。网络安全和个人信息和隐私保护等问题，往往是网络用户关注的焦点。一些安全软件服务提供者正是利用网络用户对网络安全问题的关注以及对SNS中信息的信任，将诋毁竞争对手商誉的信息夹杂在微博或SNS中，使这些信息像病毒一样大范围地扩散开来，给受害人造成了巨大损失。

二、现行诋毁商誉的损害赔偿责任在网络时代遭遇的困境

(一)现行诋毁商誉的损害赔偿制度

1.《反不正当竞争法》的规定

诋毁商誉损害赔偿的具体数额，我国《反不正当竞争法》并未作出专门规定，在实际计算时，往往要适用《反不正当竞争法》第20条的原则性规定。《反不正当竞争法》第20条规定:经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成侵害的，应当承担损害赔偿责任;被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

2.反不正当竞争法司法解释的规定

我国法律没有明确商誉侵权中“损失”或者“利润”的范围。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定了确定路径:可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据商标侵权赔偿数额的确定方法，“损失”可以根据权利人因侵权行为所造成减少的商品销售量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积来计算;“利润”可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积来计算;如果该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的平均单位利润来计算。

(二)现行损害赔偿计算方式的不足之处

1.诋毁商誉的损害不同于商标侵权的损害

实施商业诋毁的经营者所承担责任成本的高低直接影响商业诋毁的发生概率。商誉不同于经营者的注册商标专用权，被侵害的经营者要证明自己所受损害或者侵权人所获利润，其难度要比注册商标专用权人证明自己所受侵害更大，因为商誉的损害(社会评价降低)很难与损失或者利润建立起对应关系，因此商业诋毁的赔偿责任不宜参照注册商标专用权侵权的赔偿责任。

2.损害或利润难以证明

在互联网时代，伴随着诋毁商誉行为的方式越来越多样化，其损害结果更加隐蔽，受害人由于侵权所受损失和侵害人因侵权所得利润更加难以准确估量。腾讯诉360一案，腾讯公司难以明确其所主张的400万元赔偿的具体依据，法院只能依据360公司的主观过错程度、不正当竞争行为的影响范围和损害后果等因素，判决360公司赔偿腾讯公司损失 40 万元［1－2］。

赔偿数额过低，既不能有效地弥补权利人遭受的损害，也无法威慑侵权行为人以遏制诋毁商誉行为的发生。为实现《反不正当竞争法》规范市场竞争秩序的立法目的，反不正当竞争法应设立科学的损害赔偿制度，以提高商业诋毁的违法成本，防范诋毁商誉行为发生。

三、惩罚性损害赔偿确立的必要性

(一)诋毁商誉损害的不确定性

商誉虽然是一种财产权，但其是由经营者的名誉产生的、以优势交易机会和条件为内容的无形财产。交易对象的惠顾和有利交易条件，正是商誉本质与价值之所在。商誉受到侵害后，权利人的直接损害后果是客户流失，由此导致可得利益的损失，而这种可得利益在诉讼中难以举证证明。

1.传统企业的损害

对传统企业而言，商誉侵权损失不限于其提供商品的销售损失，也包括其他交易损失。因为企业的交易绝非仅仅提供商品，也包括与上游经营者、资金提供者、人力资源提供者等的交易。由此，确定商誉侵权“损失”或者“利润”的范围应该透过交易去把握、分析。商誉侵权损失实质是受害人经由交易机会减少和不利交易条件引起的损失。因此，商誉侵权损失或者利润应当定义为交易损失或者利润，包括经营者产品或者服务的“最终商品交易损失或者利润”和围绕组织生产经营的“中间商业交易损失或者利润”［3］。

最终商品交易损失或利润是经营者生产经营最终生产、销售的产品或者服务的交易损失或者利润。中间商业交易损失是为生产、销售最终产品或者服务而进行的人财物以及信用等生产经营要素交易的损失或者利润。前者因受市场因素的影响导致无法准确确定，后者因链条无限延长导致无法确定一个明确的标准“截取”中间商业交易损失。因此，单纯的通过损失或利润的计算方式无法有效地平衡侵权人和权利人之间的利益。

2.网络企业的损害

在以免费为主流趋势的网络服务中，网络服务商的经营成本可以计算，但网络服务商提供服务的利润则难以准确计算。由于难以对所受全部损失进行详尽的举证，法院只是根据涉案的其他因素确定赔偿的数额。在此基础上确定的赔偿数额无法弥补受害人的损失，也不能有效地威慑侵权人，“3Q”大战判决的40万元损害赔偿就是一个例证。

(二)法定赔偿额制度不宜适用于诋毁商誉

在难以完全准确地确定权利人所遭受的实际损失且不宜或不能通过其他方法确定商誉损害赔偿数额的情况下，由法律直接规定侵权人所应承担的赔偿数额，这种制度就是法定赔偿额制度。法定赔偿额制度作为特殊侵权案件损害赔偿制度的补充，在受害人获得利润和权利人遭受的损失无法确定的前提下，可以确保胜诉的权利人获得最低限度的赔偿数额，调动了权利人维利的积极性。但现实中侵权人的手段众多，受害人从事的业务不同，使法定赔偿无法适应个案间的差异，①法定赔偿的数额一般存在上限，如我国《著作权法》第48条规定法定赔偿的上限是50万元。显而易见，50万元以内的赔偿数额，威慑力实在有限，也无法实现最大限度弥补受害人损失以最大限度接近公平的目的。因而无法实现《反不正当竞争法》损害赔偿制度设置的目的。

(三)设置惩罚性赔偿的理由

1.防范和遏制诋毁商誉行为的发生

商誉损害具有长期性、潜在性，且在较短的时间内难于恢复。商誉的市场竞争优势在很大程度上表现为一种预期利益，一旦受到侵害，竞争优势不复存在，其损失往往较难计量，但这种损失又是实实在在地客观存在的。②“微博第一案”中金山公司遭受的损害并非是社会道德评价的下降，而是公众对其产品质量的不信任，这种不信任直接导致了公司销售额的下降。网络时代诋毁商誉的行为主体具有分散化和更具隐蔽性的趋势，这就导致受害人在寻求法律救济时会遇到诸多障碍，侵权人逃脱惩罚的几率非常高。

基于补偿的损害赔偿模式只具有事后补救的效果，起不到事先预防的作用。对经济实力强大或存有恶意的相对人，单纯的补偿不足以遏制再次侵权或违约行为的发生。在这种逻辑下，补偿性损害赔偿追求的是一种有限的公正，而未能更多地去考虑如何去预防社会上其他人之间再发生相似的侵权行为［4］。结果是受害人无法获得有效的救济，侵权人没有得到应有的惩罚，公平正当的竞争秩序无法得到有效维护。惩罚性赔偿乃补偿性民事责任之重要而有益的补充，体现的是法律责任中的指引和制裁功能。通过给诋毁商誉的行为人以惩罚和警诫，给社会上其他的人以警诫，来防止社会上再发生类似的侵权行为。

2.恢复被损害的社会利益

惩罚性赔偿额高出实际损害的数额赔偿的是侵权行为对受害人权益和社会整体利益造成的无法用金钱衡量的无形损害［5］。在社会化的视角下，一些侵权行为不应再仅仅被看成针对个人的行为，它同样有可能对第三人和社会利益构成威胁，因此除了考虑使受害人的损失得到充分补偿以外，还要考虑如何消除侵权行为所造成的不良社会影响，考虑如何去有效预防社会上其他人之间再发生相似的侵权行为［6］。适用惩罚性赔偿，通过某一个案的原告保护社会的整体利益，便如同通过善意第三人取得所有权而保护整个社会的交易安全一样具有正当性基础［7］。

竞争法是以制止微观侵权行为为手段，调整宏观经济秩序的特殊法律体系。在竞争法视野下，对侵权行为的判定应当顾及并同时超越对合法经营者个体私权的保护，直接关照对市场竞争秩序的维护，以保障更为广泛和深刻的公共利益［7］。当侵权主体是具有竞争关系的经营者时，其侵权行为不仅侵害了受害人的商誉权(私权)，同时也损害了市场竞争秩序，因此侵权人除了承担侵害商誉的民事责任外，也应承担损害市场竞争秩序的法律责任。惩罚性赔偿可以填补权利人的损害，也能补偿社会利益所遭受的损害，从而恢复被损害的法益。

3.调动权利人维权的积极性

诉讼的时间和金钱成本是权利人“怠于”主张权利的另一原因。因此，私人基于自利动机请求惩罚性赔偿于客观上遏制违法行为的发生，是惩罚性赔偿正当性的另一基础。如果不能期待那种不以实际的金钱损失或特定损失为依据判处的赔偿金，原告将有很小的动因去起诉。故此，将惩罚性赔偿金判归固有自私利己人性的私人，原告才会有所行动［8］。

四、惩罚性赔偿的制度设计

(一)适用条件

惩罚源于侵权人的过错，因此只有在侵权人存在过错时，才能适用惩罚性赔偿制度。需要指出的是，诋毁商誉行为人的目的具有特殊性，即行为人明知商誉之于经营者以及市场竞争的重要性，却故意地诋毁或过失地损害其竞争对手的商誉，目的是贬损其商誉从而排挤其竞争，“掠夺”其网络用户从而占领市场。如果诋毁商誉出于其他目的，如为了发泄私愤或为了打击报复，那就只能构成民法上的名誉侵权，而不构成不正当竞争行为［9］。

依侵权法的基本原理，过错包括故意和过失。对故意损害他人商誉的侵权行为人应当适用惩罚性赔偿制度。这里的“故意”，是指行为人清楚地认识或预见到其行为会给他人造成损害结果，但是出于不正当的动机和目的仍积极地实施侵权行为。如“3Q”大战中，360公司能够清楚地认识到扣扣保镖会损害腾讯公司的商誉，但为了打击竞争对手并使其丧失大量的用户，仍积极地向网络用户推送扣扣保镖。

对有过失的侵权行为人也应适用惩罚性赔偿制度。在司法实践中，法院也支持权利人因侵权人过失侵犯商誉权的损害赔偿请求。在北京江民新技术有限责任公司与北京翰林汇科技有限公司侵犯商誉权纠纷案中，一审法院从当前反病毒科学技术水平尚不能克服误报出发，没有认定江民公司在KV300误报发生前构成侵权，而对其被明确告知“写作之星”有黑客系误报后没有“积极作为”认定为构成商誉侵权，即江民公司虽然没有侵害的过错，但对北京翰林公司扩大的损失没有及时避免，说明江民公司对扩大的损害是放任的，其行为存在过错，应承担侵权责任。上述案件并不能说明过失侵害商誉权可以适用惩罚性赔偿责任，但至少说明了过失侵害商誉权也损害了公平的竞争秩序，因此也有适用惩罚性赔偿责任的空间。

(二)惩罚性赔偿数额的确定标准

赔偿数额是惩罚性赔偿制度中较难确定也是引起争议最多的问题。惩罚性赔偿的本质特征决定了赔偿数额不宜用一个固定的数额来限定［10］，但其必须有一个明确的确定标准。有学者认为，惩罚性赔偿的具体数额应以实际损失为基础，限制在2至3倍较为合适［11］。也有学者认为，从惩罚性赔偿的弥补损害功能出发，没有必要刚性规定2倍、10倍或者其他倍数，但必须以充分赔偿当事人的损失为前提［12］。

惩罚性赔偿金的数额，虽然无关乎制度本身存在的合理性，但惩罚性赔偿金的确定标准是否合理，直接决定着该制度设立目的能否实现［13］。惩罚不是因为侵权人造成了损害后果(损害问题由补偿性民事责任来解决)，而是因为侵权人存在过错。因此，惩罚性赔偿数额(责任的量)应与过错程度相当。具体而言，在确定惩罚性赔偿数额时应参考以下因素:

1.侵权行为人过错的性质及程度

侵权人的主观状态是故意、重大过失还是一般过失，直接影响着赔偿的数额。对不同主体，判断其主观过错程度应采用不同的标准。鉴于网络服务商以及新闻媒体等专业机构通常具有更强的技术能力以及信息收集和审核能力，且经其发布的信息可能为不特定的多数人获知，所以上述专业机构就可能贬损特定经营者的信息散布理应负有高于一般公众的注意义务，对其实施的贬损商誉行为通常可认为有故意或重大过失。而对于普通公众，当其以正当的方式传播具有合理可信来源的信息时，即使客观上损害了特定经营者的商誉，也可能被认为没有过错［7］。

2.责任几率

由于存在责任几率的问题，这意味着，即使让侵权人对受害人承担数倍于其损失的责任，只要倍数达不到承担责任概率的倒数，侵权人从违法行为中就可以获得利益。因此，确定惩罚性赔偿数额的标准除了考虑过错性质及程度因素外，还应参考诋毁商誉的责任几率。

3.其他因素

除上述考量因素外，诋毁商誉行为的动机、手段或方式以及持续期间;侵权行为导致严重损害(如受害人丧失大量用户)的可能性以及侵权人对上述可能性的知悉或预见程度;诋毁商誉行为是偶然的还是反复的［14］，如果是反复的，该行为发生的频率;侵权人是否故意隐匿其不法行为而逃避处罚;侵权人是否愿意对受害人的损害进行公正的补偿等也是确定惩罚性赔偿数额的参考因素。

惩罚性赔偿不仅要能够有效地惩罚侵权人以防止侵权行为再次发生，而且应调动权利人起诉的积极性。为激励受害人提起诉讼，惩罚性赔偿的数额应高于受害人遭受的实际损失与原告因诉讼而支付的成本之和。在考虑上述因素的基础上，网上诋毁商誉的侵权人应当赔偿权利人因侵权行为所受到的损失，包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支以及因诉讼支付的相关费用;侵权人有过错的，人民法院应当根据侵权人过错的程度以及责任几率，确定相应数额的惩罚性赔偿。

五、结语

一种法律制度特别是责任制度的确立，取决于社会经济生活条件和人们的社会观念。由于罪刑法定原则的限制以及网上诋毁商誉行为的复杂性和隐蔽性、行政资源的有限性等缘故，国家不能或很难通过公法手段对全部的诋毁商誉行为进行惩罚。因此，应在公法之外建立一种符合宪法和自由社会要求的民主国家维护民主制度的自卫手段——惩罚性赔偿制度。诋毁商誉的惩罚性赔偿可以说实现了私人利益，更重要的是以儆效尤，从而维护了公平的市场竞争秩序，保护了网络用户的合法权益，在修订《反不正当竞争法》时应予确立。

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