公序良俗原则在遗赠案中的适用研究新探——兼评泸州二奶遗赠纠纷案

徐宗杰

司法审判能否直接适用公序良俗原则，一直存在诸多争论。原因在于公序良俗内涵具有不确定性，同时违反公序良俗原则的适用对象以及判断标准也很难把握。遗赠纠纷案中，公序良俗原则能否适用，以及如何正确适用有待进一步分析。

一、公序良俗原则的内涵

民法学界，对于公序良俗的内涵，通常认为是指公共秩序和善良风俗的合称。公序，即为公共秩序。黄茂荣认为，公共秩序强调某种起码秩序之规范性，是由现行法之具体规定及其基础原则制度所构成之“规范秩序”[1]。良俗，即为善良风俗。周枏在《罗马法原论》中则将善良风俗解释为市民之一般道德准则[2]。王泽鉴和梁彗星先生则认为，善良风俗概念仅应限定在性道德和家庭道德范围内[3]。

对于“公序”，很少有学者提出应当将公序良俗分为立法上的公序良俗与司法上的公序良俗，并在该分类之下分别定义公序良俗中的“公序”内涵。立法上的公序良俗正如学者所说的应当包括立法明文规定的规则秩序与立法明文外的体现现行法秩序的基本原则和根本理念。而作为司法上的公序良俗中的“公序”应当排除立法明文规定的规则秩序，而仅指法律所肯定的基本精神。公序良俗原则的创立是为了弥补现行成文法律的漏洞。只有在法律没有明文规定的情况下，才能适用公序良俗原则对一个行为的合法性进行评判，否则会使法官判案经常性地向一般条款逃逸。因为，公序良俗原则性质上属于一般条款[4]。

从各个学者对“良俗”的观点中可以看出，善良风俗是以道德为核心的一个具有相当弹性的概念。至于“良俗”的界限到底如何，笔者赞同王泽鉴与梁慧星的观点，善良风俗概念仅应限定在性道德和家庭道德范围内，这可以使“良俗”与同样基于道德而产生的诚实信用原则相区分，也可使公序良俗中的“公序”与“良俗”有更好的分工，促使二者更好地从外部与内部对一个人的行为同时进行调整。

综上，笔者认为，公序良俗是指民事主体不得违反现行法律规定以及体现公平正义法律精神的现行法律明文所未进行规定的一般社会秩序并不得违反符合社会公众认同感的性道德和家庭道德。

二、公序良俗原则的适用对象

（一）适用对象仅为法律行为说

以公序良俗限制法律行为之内容，是罗马法以来所认之法则[5]334。 因此，按照学理通说，公序良俗的适用对象不是当事人的行为，而是他们所为的法律行为。如梅迪库斯引用弗卢姆的话指出：“在第138条中，要评判的并不是当事人的行为，而是他们从事的法律行为。”[6]史尚宽指出，公共秩序与善良风俗同系以社会国家健全的发展为目标，而使阻碍此发展之一切法律行为悉为无效。[5]301梁慧星在论述公序良俗的发展，从绝对无效到相对无效中只提到了法律行为的绝对无效和相对无效[7]。

法律行为以意思表示为构成要素，同时需要法律主体实施能够引起民事法律后果的行为。一般认为意思表示包括目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要件。动机不属于意思表示[8]。法律行为要生效，需要包括实质要件和形式要件。依《民法通则》第55条的规定，民事行为的有效实质要件有三项，即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；内容妥当。内容妥当是指民事行为的内容必须适法、可能和确定。在绝大多数情况下，民事行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事行为还须具备形式要件才发生效力。[9]156-157

（二）适用对象为法律行为与非法律行为说

于飞提出，公序良俗原则不仅体现在法律行为或合同法中，其功能也不仅仅是限制私法自治和契约自由，它在确定法源、法律行为附款、侵权行为、不当得利、国际私法上均发挥着重要作用[9]。陈吉生、金锦城认为公序良俗的适用对像应当不仅包括法律行为，还有一些人的“行为”之外的应用。如果仅以法律行为作为公序良俗原则的判断对象无疑人为地缩小了其作用范围[10]。

（三）观点评析

笔者赞同将适用对象归纳为法律行为与非法律行为说的观点。笔者认为，如果将公序良俗原则适用对象限定在法律行为上，将大大降低公序良俗原则适用的效果。现实中，违反社会秩序和善良风俗的行为林林总总，不仅仅是法律行为才能“惹是生非”。

在违反公序良俗的具体判断对象上，是否需要考虑法律关系当事人的动机，最容易引起争议。笔者认为动机可以纳入公序良俗原则的对象范围。因为，在有些法律关系中，如房屋租赁合同，如果出租者出租房屋的动机是提供给受让人作为聚众淫乱的场所。如果在这样的法律关系中仍然不考察当事人的动机则会产生不适当的结果。

三、违反公序良俗原则行为的判断标准

（一）非法律行为的判断标准

对于非法律行为是否违反公序良俗原则的判断标准很简单，只要将非法律行为与公序良俗所倡导的公共秩序与善良风俗相比较，看是否违反“公序”与“良俗”内置的公平正义价值与社会的一般道德观念即可。

（二）法律行为的判断标准

那违反公序良俗原则的判断标准，究竟是什么。有学者提出，从民事行为的构成要件来说，违反公序良俗的行为也应符合民事行为的构成要件，这样为认定提供一种技术操作的可行性[11]。因此，笔者认为违反公序良俗原则的判断标准主要可以考虑以下几个方面。

第一，主体方面。违反公序良俗原则的主体民事行为的主体。

第二，主观方面。违反公序良俗原则不需要民事主体的主观过错，即不需要当事人知悉公序良俗。要确认一个行为是否违反公序良俗，依靠的是法律共同体的价值判断，而非行为人的个人判断。若当事认为其行为具反社会性，而依共同体判断并不具有反社会性的情况下，该行为并不会因当事人的错误认识而受到否定评价。反之，若当事人认为其行为正当，而依共同体判断此行为违反公序良俗，则此行为仍应受到否定[9]111。

第三，客体方面。法律行为的客体一般是指法律行为的标的，也即权利义务内容。如果法律行为的标的违反公序良俗，则不论当事人主观上有无归责性，该法律行为均应被认定为违反公序良俗。

第四，客观方面。一般体现为时间。笔者认为判断法律行为是否违反公序良俗原则应当以当事人的行为时为标准。这样有利于平衡意思自治原则与公序良俗原则。

最后，笔者要提出的是，如果民事主体的法律行为涉及非法律行为因素，只要非法律因素违反公序良俗原则，就应当认定法律行为违反公序良俗原则。正如黄立所说的：“法律行为是否违反公序良俗，如无法直接由其内容判断时，则可由目的及情况研判。此时客观之违反公序良俗要素，并不足够，必须附加主观要素，才能使法律行为违反公序良俗。”[12]于飞也认为无法单独就法律行为的内容进行判断的，须对行为动机、目的进行主观判断，此时，必须附加主观上对自己违反公序良俗的行为有所认识的要素[9]211。

四、泸州二奶遗赠纠纷案

（一）案情介绍

黄永彬与蒋伦芳1963年结婚，婚后蒋伦芳一直未生育，为此夫妻感情一直不和。1994年，黄永彬结识张学英，第二年两人开始同居。蒋伦芳发现后，屡劝黄永彬无果。后黄张二人以夫妻名义公开同居。2001年2月，黄永彬被医院确诊为肝癌晚期，治疗期间，张学英以妻子职责照顾黄永彬。2001年4月，黄永彬立下遗嘱，将其一套住房出卖价格的1/2价款、抚恤金、住房公积金等留给张学英1人，并进行了遗嘱公证。黄永彬去世后，张学英根据遗嘱向蒋伦芳索要遗产，被蒋伦芳拒绝。后张学英向法院起诉，请求法院判令蒋伦芳按照遗嘱内容执行遗嘱。四川省泸州市纳溪区人民法院（2001）纳溪民初字第561号民事判决书以黄永彬遗嘱违反善良风俗为由，认定遗嘱无效，将遗产判给蒋伦芳。

（二）案例分析

该案是对法律行为适用公序良俗的案例。因此，首先要明确在本案中，哪一个法律行为违反公序良俗原则。本案中法官认定黄永彬的遗嘱行为违反公序良俗原则。笔者认为法官将本案中违反公序良俗原则的判断对象锁定在遗嘱行为，是正完全确的，因为本案中的遗嘱才是纠纷的关键。

本案中，黄某有两个关键的行为，一个是同居行为，另一个是遗嘱行为。同居行为显然违反我国《婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的规定，而且也违反我国的善良风俗。因此同居行为是无效的。但同居行为无效并不当然推出遗嘱行为无效。

在遗嘱行为中，做出遗嘱的黄某是完全民事行为能力人。黄某作出遗嘱的意思也是真实的，其没有受到欺诈与胁迫。而且遗嘱行为的内容是黄永彬将其一套住房出卖价格的1/2价款、抚恤金、住房公积金等留给张学英1人，从内容上也无法认定遗嘱这一法律行为违反公序良俗原则。

但是，正如上文给出的违反公序良俗原则行为的判断标准所指出的那样，当我们无法从法律行为判断民事主体是否违反公序良俗原则时，可以从非法律行为的角度入手，从而在整体上对民事主体的法律行为是否违反公序良俗做一个判断。笔者人认为，本案中，最为关键的就是要考察黄某遗嘱行为的动机。黄某对张某的遗嘱是作为对几年非法同居的酬谢还是对出于抚养的动机，在本案中很难确定。如果是出于酬谢目的，那么黄某的遗嘱法律行为会由于动机违反公序良俗原则而无效。如果是出于抚养的动机，那么由于动机并不违反公序良俗的原则，因此黄某的遗嘱法律行为是有效的。因此，本案中，法院认定遗嘱无效有失偏颇。

五、结语

遗赠纠纷中能否使用公序良俗原则，以及如何正确适用公序良俗原则，需要我们对公序良俗原则的内涵及其适用对象做出分析，同时也需要我们对违反公序良俗行为的判断标准给出明确的定义。现实中，法官能否能够正确适用公序良俗原则对此类案件进行正确的审理还存在一定的问题。相信随着理论研究的深入，此种问题会得到有效解决。

[1]黄茂荣.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001：78.

[2]赵军.论公序良俗原则及其司法适用[D].河北：河北大学法学硕士学位论文，2010.

[3]赵芙琳.论公序良俗原则在我国民法中的确立[D].北京：对外经济贸易大学法学硕士学位论文，2004.

[4]李开国.中国民法学教程[M].法律出版社，1997：42.

[5]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[6]梅迪库斯.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2000：514.

[7]梁慧星.市场经济与公序良俗原则[J].中国社会科学院研究生院学报，1993（6）.

[8]魏振瀛.民法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：146.

[9]于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[J].北京大学出版社，2006：40.

[10]陈吉生，金锦城.公序良俗的非确定性与裁判结果的确定性探析[J].法律适用，2008（5）.

[11]杨柳.浅论公序良俗原则在我国的本土化 [J].知识经济，2012（7）.

[12]黄立.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2002：339-340.