论设立刑事法庭余留事项国际处理机制的合法性问题

李淑兰

（吉林大学 法学院，吉林 长春130012）

2010年12月22日，联合国安全理事会第1966号决议决定，设立刑事法庭余留事项国际处理机制（以下简称“余留机制”），下设两个分支机构（卢旺达问题国际法庭分支和前南问题国际法庭分支），分别在2012年7月1日和2013年7月1日开始运作。①UN Security council resolution 1966（2010）.尽管该机制的职能是延续前南问题国际刑事法庭（以下简称“前南国际刑庭”）和卢旺达问题国际刑事法庭（以下简称“卢旺达国际刑庭”）的管辖权、权利和义务及基本职能，但是该机制的合法性仍受到质疑和批评，认为安理会设立前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的合法依据并不能当然的适用于余留机制。那么究竟余留机制与前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭有什么本质的区别？设立前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的合法性依据是否可以适用于余留机制？如果不可以适用于余留机制的话，那么余留机制的设立是否合法呢？这就是本文旨在探讨的问题。

一、对前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭合法性的质疑的历史回顾

为起诉1991年以来前南斯拉夫境内犯下严重违反国际人道主义法行为的负责人；为起诉1994年1月1日至1994年12月31日期间卢旺达境内参与种族灭绝和其他严重违反人道主义法行为的负责者和应对这一期间邻国境内的种族灭绝和其他违法行为，联合国安理会根据《联合国宪章》第七章规定，分别于1993年和1994年成立了前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭。②UN Security council resolution：S/RES/827（1993），UN Security council resolution：S/RES/955（1994）.这两个国际刑庭是继纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭之后，国际社会为惩罚严重违反人道主义行为的又一次努力。虽然两法庭在成立后的十几年中对国际人道主义法和国际刑法的发展作出了不可磨灭的贡献，但是在两法庭成立伊始，关于两法庭的合法性问题却争论不休。

（一）对前南国际刑庭合法性的质疑

在安理会审议通过第827（1993）号决议之时，就有国家指出，安理会根据《联合国宪章》第七章成立国际刑事法庭是超越其权限的，有些安理会常任理事国将此法庭看作是对政治解决冲突的潜在破坏。一些联合国成员国觉得这样一个司法机永久性国际刑事法院的机会，但是却让安理会控制特设机构的政治利益占了上风。［1］我国政府虽然在安理会通过设立前南国际刑庭的第827（1993）号决议中投了赞成票，但在表决后的解释性发言中强调指出：中国政府一直以来都主张以缔约方式成立国际法庭，在引用《联合国宪章》第七章以安理会决议的方式成立国际法庭的事情上各方应持谨慎态度，以防止出现滥用第七章的先例。前南国际刑庭规约赋予国际刑庭以优先管辖权乃至专属管辖权的方式有损国家主权。［2］

由于前南国际刑庭是以安理会通过决议这种新型的方式建立的，因此在前南国际刑庭成立之后审理的第一个案件，即Tadic案件，其合法性就受到了Tadic及其辩护律师的质疑。Tadic及其辩护律师认为，根据《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第一款，在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的法庭进行公正的和公开的审讯。①参见《公民权利与政治权利国际公约》第十四条.被告指出，作为一个国际刑事法庭，前南国际刑庭应该由国际社会的主权国家通过协议、制定国际公约或通过修改《联合国宪章》来建立，而不应该只是以联合国安理会通过决议的方式来建立。［3］况且《联合国宪章》第七章并没有明确规定安理会有权设立一个国际刑事法庭来维护国际和平与安全，所以，Tadic及其辩护律师认为，前南国际刑庭并不是一个依法设立的法庭，因而也就没有权力进行审判，故而应该将其释放。

Tadic及其辩护律师的这种辩护意见并没有得到法庭的认可。法庭认为，安理会可以根据《联合国宪章》第七章设立一个国际刑庭来维护国际和平与安全。当安理会根据《联合国宪章》第七章第39条断定，任何和平之威胁、和平之破坏或侵略行为存在时，就可以根据《联合国宪章》第41条和第42条采取必要措施来维护或者重建国际和平与安全。具体到前南国际刑庭的建立，则是安理会根据《联合国宪章》第41条建立的。宪章第41条规定：安全理事会得决定所应采武力以外之办法，以实施其决议，并得促请联合国会员国执行此项办法。此项办法可以包括经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交关系之断绝。②参见《联合国宪章》第四十一条.虽然宪章第41条并没有明示安理会有建立国际刑事法庭的权力，但是根据逻辑推理则发现，其实第41条中暗含着这种权力。宪章第41条前半部分授予安理会采取武力以外之办法来维护国际和平与安全的权力，其言外之意就是只要是非武力的方法，都可以用来维护国际和平与安全，而宪章第41条后半部分对前半部分做了补充，很明显后半部分并没有规定可以包括建立国际刑庭的方式，但是“可以包括”的这种规定方式显然是一种列举式的规定方式，并没有穷尽一切可能性，所以只要是非武力的解决方式，都是宪章第41条所允许的方式。建立国际刑事法庭并不是武力方式，所以其是符合《联合国宪章》的，也说明了安理会根据《联合国宪章》第七章有权设立一个国际刑事法庭来维护国际和平与安全。

通过Tadic案，前南国际刑庭确认了安理会可以根据《联合国宪章》建立一个国际刑事法庭来维护国际和平与安全。

（二）对卢旺达国际刑庭合法性的质疑

尽管卢旺达国际刑庭基本上是前南国际刑庭的翻版，并且前南国际刑庭已经在Tadic案件中解决了安理会是否有权根据《联合国宪章》第七章设立国际刑事法庭的问题，但是卢旺达国际刑庭还是受到了合法性方面的质疑。

在Kanyabashi案中，被告对安理会无权建立卢旺达国际刑庭提出了五项质疑：一是卢旺达冲突并没有对国际和平与安全造成威胁；二是不存在国际性的武装冲突，所以安理会无权采取任何行动；三是安理会无权根据《联合国宪章》第七章采取行动；四是《联合国宪章》第41条中并没有赋予安理会可以建立国际刑事法庭的权力；五是安理会无权处理保护人权的事宜。③See Decision on the defence motion on jurisdiction（rule 73），18JUNE1997，ICTR-96-15-T §18（1）.卢旺达国际刑庭对此一一作了回应，认为不管是国际还是国内武装冲突，只要安理会断定其对国际和平与安全造成威胁，安理会就可以干预。而断定某种情势是否对国际和平与安全造成威胁，安理会享有广泛裁量权来决定在何时何地存在，且由于这种断定是基于政治、经济、社会和环境因素而做出的，所以卢旺达国际刑庭无权对这种断定进行司法审查。④See Decision on the defence motion on jurisdiction（rule 73），18JUNE1997，ICTR-96-15-T §19-50.对于卢旺达局势为什么会对国际和平与安全造成威胁，法庭是这么解释的：卢旺达的大量难民（其中有很多携带武器）涌入邻国将会对邻国的和平与安全造成威胁，以及万一卢旺达的种族与他国的种族联合行动，则确实存在威胁该地区国际和平的风险。⑤See Decision on the defence motion on jurisdiction（rule 73），18JUNE1997，ICTR-96-15-T§21；另参见：洪永红：《论卢旺达国际刑事法庭的合法性》，《西亚非洲》2008年第9期，第55页.但遗憾的是，卢旺达国际刑庭并没有正面回应被告提出的，为什么在武装冲突以及与它在同一时段发生的种族大屠杀结束四个月之后，此种对和平的威胁仍然存在。［4］卢旺达国际刑庭只是含糊的回答到冲突暴行的结束并不意味着已经恢复了国际和平与安全，因为在正义没有实现的情况下，就不能说和平与安全完全恢复。⑥See Eloise Lonnberg：The legality of ad hoc tribunals-proper justice or politicized peace？［D］.Gothenburg：wniversiey of Gothenburg，2007.

卢旺达国际刑庭在Kanyabashi案中着重对“和平与安全之威胁”做了解释，强调了安理会关于卢旺达局势构成了对国际和平与安全的认定不容置疑，从而也就认定了卢旺达国际刑庭的建立是具有合法基础的。

二、余留机制是否可以沿用前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭关于合法性的理论

从对前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的合法性质疑中不难发现，这种质疑主要集中于两方面：一是联合国安理会是否有权根据《联合国宪章》第七章建立一个国际刑事法庭；二是根据《联合国宪章》第七章采取行动的前提是要存在对国际和平与安全有威胁之情势，所以如何判断某一国的局势对和平与安全存有威胁就成为了问题。余留机制的设立方式可谓是与前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的设立方式一样，如果余留机制与前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭具有一样的性质，也即都属于国际刑事法庭，那么余留机制就有可能适用关于两法庭合法设立的法理依据。因此，余留机制的性质必须得以明确。

比较《余留机制规约》与《前南国际刑庭规约》以及《卢旺达国际刑庭规约》，不难发现，余留机制规约与两法庭规约有着大量的并且是实质性的相似点。有关管辖权的条款、余留机制的结构和机构、公平审判权（包括上诉和复审的权利）以及其他的条款，基本上都类似于两法庭的规约。当然，余留机制规约与两法庭规约也有不一样的地方，但基本上都是因为余留机制工作量的减少以及为了确保高效的程序而做的改变。①See Gabrielle McIntyre：The International Residual Mechanism and the Legacy of the International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and Rwanda，Goettingen Journal of International Law 3（2011）3，923-983.而且，设立余留机制的1966号决议中还提到：《余留机制程序和证据规则》应以两法庭的《程序与证据规则》为依据。②UN Security council resolution 1966（2010）.从这种比较中就可以得知，余留机制实质上就是一个国际刑事法庭，其与两法庭的最大区别在于规模上。这样一种结论，我们还可以从余留机制的主要职能中看出来（余留机制的八大主要职能是：审判逃犯、审判藐视法庭案、保护证人、复审判决、向国家司法机关移交案件、监督判决的执行、援助国家司法机关以及管理档案），此八项主要职能与前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的职能基本上是一样。可以毫无疑问地说，余留机制就是前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的继续，只是将二合一之后改了名而已。

界定余留机制属于国际刑事法庭之后，就此认为余留机制可以沿用前南国际刑庭合法性的依据，不免会忽略安理会根据《联合国宪章》第七章建立前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的前提。安理会第827号决议提到，根据不断的报道，在前南斯拉夫，特别是波斯尼亚-黑塞哥维那共和国境内普遍发生公然违反国际人道主义的行为，包括大规模屠杀、大规模有组织、有计划地拘留和强奸妇女、继续实行“种族清洗”，并包括掠夺和占有领土在内，断定这一局势继续对国际和平与安全构成威胁。③UN Security council resolution：S/RES/827（1993）.同样，卢旺达国际刑庭第955号决议也提到，有报道指出，卢旺达境内广泛发生种族灭绝和其他有计划的、公然违反国际人道主义行为，断定这一情况对国际和平与安全仍然构成威胁。④UN Security council resolution：S/RES/955（1994）.从建立前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的决议中，安理会都是在断定前南斯拉夫局势和卢旺达局势对国际和平与安全构成威胁之后，才根据《联合国宪章》第七章采取行动的。然而，在根据《联合国宪章》第七章建立余留机制的第1966号决议中，安理会并没有提及这个前提性的问题。难道这个前提是不证自明的吗？还是安理会在滥用其职权，而故意回避这个前提？

此时，断定前南斯拉夫地区局势和卢旺达地区局势是否对国际和平与安全存有威胁，对于设立余留机制的合法性来说就显得至关重要。查阅安理会的相关资料，并不存在前南斯拉夫和卢旺达地区的局势对国际和平与安全的威胁不复存在的文件，但是还是可以找到一些线索。安理会相关决议赞扬了前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭在促进前南斯拉夫和卢旺达持久和平与安全方面做出的重要贡献。⑤Security council resolution1503（2003）；Security council resolution1534（2004）；Security council resolution1966（2010）.这种赞扬显然不是对前南斯拉夫地区和卢旺达地区和平与安全状况的评判，而仅仅是对前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭工作的评价，我们不能从中得知前南斯拉夫地区和卢旺达地区对国际和平与安全的威胁是否还继续存在，但其还是间接说明了前南斯拉夫地区和卢旺达地区的局势有了好转。能够更有说服力地说明卢旺达地区局势好转的是安理会第S/2007/175号决议，该决议提到，欣见卢旺达和大湖区局势出现了积极的发展，决定立即终止第1011（1995）号决议第11段所定的措施，该措施为自其领土向卢旺达出口军火或有关物资的国家应将所有这些出口通知第918（1994）号决议所设委员会，卢旺达政府应对进口的所有军火和有关物资加以标明和登记并通知委员会，委员会应定期向安理会报告所收到的通知。⑥UN Document：S/2007/175.解除卢旺达政府进口武器的通报义务在很大程度上表明卢旺达地区对国际和平与安全之威胁已经解除。卢旺达政府自己也谈到，自从1994年7月实施种族灭绝的政府被罢黜以来，卢旺达已经成功走出冲突，并踏上了平稳健康地进行经济和社会发展之途。⑦UN Document：S/2007/121.虽然没有直接文件显示卢旺达地区对国际和平与安全之威胁已经不存在，但是从以上这些材料可以推断出这种事实的存在。同样，安理会有关南斯拉夫地区已经解除对国际和平与安全之威胁的直接材料也是没有的，但是依然可以从一系列事实中判断，前南斯拉夫地区局势对国际和平与安全之威胁已解除。前南斯拉夫地区现已分裂成六个主权国家，分别为斯洛文尼亚共和国、克罗地亚共和国、波斯尼亚和黑塞哥维那、塞尔维亚共和国、黑山共和国以及马其顿共和国。斯洛文尼亚在东欧经济转型国家当中人均GDP名列第一，同时该国已于2004年5月1日加入欧盟，同年6月28日加入汇率兑换机制，2007年1月1日正式加入欧元区。其余五国虽然在经济上不及波斯尼亚共和国，也还未加入欧盟，但是该五国已步入稳步发展时期。⑧以下 表 格 数 据 反 映 了 前 南 斯 拉 夫 地 区 经 济 稳 步 发 展，数 据 来 源：http：//heybrain.blog.163.com/blog/static/204610347201137115432390/？suggestedreading＆wumii。

虽然根据Kanyabashi案得出的结论，断定某一情势是否对国际和平与安全存有威胁，是安理会的专有权限，它可以确定在何时何地存有这种威胁，并且可以决定这种威胁在什么时候不复存在。但是在建立余留机制时，安理会没有关于前南斯拉夫地区和卢旺达地区情势对国际和平与安全仍然存有威胁的任何正式文件，而根据事实推断这两地区对国际和平与安全之威胁早已解除。如此看来，余留机制就不能沿用卢旺达国际刑庭所作出的卢旺达国际刑庭建立的合法性依据来证明自己的合法性。

三、余留机制的设立是否合法

尽管在建立余留机制时，安理会一直强调要在法庭关闭时，必须消除这种机制的司法管辖权受到质疑的任何可能性。安理会也采取了一些措施来尽力消除这种可能性，比如《余留机制规约》第1条第1款就规定余留机制应继续拥有前南问题国际法庭规约第1条至第8条和卢旺达问题国际法庭规约第1至7条规定的前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭的属物、属地、属时和属人管辖权，以及前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭的权利和义务。①Security council resolution1966（2010）.安理会不是重新规定余留机制的管辖权，而是规定其继续行使两法庭的管辖权，这种规定方式可谓是用心良苦，旨在暗示余留机制是两法庭的继续，其管辖权是从两法庭继承而来的。但是对管辖权的合法继承的事实还是避免不了对余留机制合法建立的质疑。

Kanyabashi案中卢旺达国际刑庭没有明确回答，在冲突暴行结束四个月之后为什么卢旺达局势还对国际和平与安全造成威胁这个问题。恐怕余留机制也要面临同样的质疑，这种质疑甚至会更加有说服力。为什么安理会在没有断定前南斯拉夫地区和卢旺达地区对世界和平与安全造成威胁的情况下，可以根据《联合国宪章》第七章采取行动？由于余留机制才运转不到一年，而又因为卢旺达国际刑庭的9名逃犯至今还没有被逮捕，所以还没有被告正式质疑余留机制的合法性，不过笔者认为，在不久的将来余留机制必然要面临对其合法性的挑战。

余留机制可能会做出某种回应，认为前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭是联合国的附属机构，既然是附属机构，那么联合国就有权根据实际情况来调整和变更两法庭的规模与形式。现今设立的余留机制，并不是一个新机构，而只是两法庭的“mini”版，它当然地享有两法庭的合法性地位。但是，笔者认为，既然余留机制是安理会根据《联合国宪章》第七章设立的，那么我们就不能忽视安理会的职责是维护国际和平与安全，也不能无视安理会根据《联合国宪章》第七章采取行动的前提是断定某一局势对国际和平与安全存在威胁。

秘书长按照安理会第808（1993）号决议第2段提出的报告中提到，作为根据第七章采取的强制执行措施，前南国际刑庭设置多长时间，将视前南斯拉夫领土内国际和平与安全恢复和维持的情况以及安全理事会就此问题做出的决定而定。②UN Document：S/25704.所以，两法庭的关闭本身就意味着两地区对世界和平与安全之威胁已经解除，事实也证明，两地区的局势不再对世界和平与安全存在威胁。因此，笔者认为，在不需要安理会采取行动来维护国际和平与安全的形势下，安理会打着维护国际和平与安全的幌子所设立的余留机制，并不是一个合法的选择。这样的一个选择可能仅仅是因为法庭是一个昂贵的机构，而国际社会又出现了“法庭疲劳症”，安理会在无奈之下做出了一个政治选择而已。

四、结语

在Tadic案件中，前南国际刑庭上诉分庭引用“权力的权力”，③“权力的权力”，是任何司法机构或仲裁法庭固有管辖权的一个重要部分，根据这一原则，任何法庭应有权决定它自己的管辖权。确定了自己审查安理会建立国际刑事法庭是否合法的权力。有鉴于此，余留机制也可能要自己来审查安理会设立其的合法性。由于余留机制是国际刑事司法的又一次创举，所以余留机制的合法性问题是一个全新的问题，那么余留机制将如何来论证其合法性呢？且让我们拭目以待。

［1］〔美〕谢里夫·巴西奥尼.国际刑法导论［M］.赵秉志，王文华，译.北京：法律出版社，2007.

［2］甄言.话说前南斯拉夫国际刑事法庭［J］.世界知识，2001，（15）.

［3］朱文奇.论成立国际刑事法庭的合法性问题［J］.时代法学，2005，（6）.

［4］洪永红.论卢旺达国际刑事法庭的合法性［J］.西亚非洲，2008，（9）.