我国代孕行为的法律问题及对策分析

徐 明

（1.武汉长江工商学院 文法系，湖北 武汉430065；2.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

近年来，我国代孕事件时有报道，引发了一系列的社会问题。百度有关“代孕”、“代孕母”和“代孕中介”的搜索结果数以百万计，其中相当一部分是代孕网或代孕中介性质的内容。2012年媒体曝光的广东富商“八胞胎事件”更让“代孕”成为街头巷尾热议的话题。据报道，八胞胎的父母通过试管婴儿技术培育了八个胚胎，然后分别植入包括生母在内的三位女性体内，一次诞生了八个胎儿。事件结局是：2012年12月，广东省卫生监督所、广东省人口计生委公布八胞胎事件调查结果，认定广东富商代孕产8胎5个超生，并处以高额罚款。实际上，这一结局只是对生育八胞胎违反国家计划生育政策而言的，还没有追问这其中必然存在的“代孕行为”法律性质问题。这或许是由于现实调查取证的难题，更或许是我国传统的“重生”文化，“天地之大德曰生”、“不孝有三，无后为大”。这种文化传统难免使人们对“八胞胎事件”又爱又恨、喜忧交加。①广州的一家儿童摄影连锁店以“八胞胎”代言广告，颇为吸引眼球，广告甚为高调地称之为“中国首例八胞胎”，在被报道之初并不存在较大的批评和质疑之声。而随着炒作热情的退烧，人们开始关注这其中可能存在的法律问题。所爱所喜的是代孕技术的成熟可靠，极大地解决了不能生育后代夫妇的“心头大事”；所恨所忧的是这种技术本身存在着巨大的社会道德法律问题。因此有必要深入探讨代孕行为引发的法律问题及其对策构建。

一、代孕的概念

代孕即代替孕育，是指将受精卵子或胚胎植入孕母子宫，由孕母代替完成“十月怀胎，一朝分娩”的过程，俗称“借腹生子”。在医学上，代孕是一种人类辅助生殖技术，是当生育妇女由于无子宫、子宫破裂等严重子宫疾病或妊娠会导致生命危险以及患有严重不宜怀孕的疾病等原因不能亲自怀孕，借用另一位女性（即“代孕母”）的子宫为自己生育子女的行为。它是综合采用人工授精技术、体外受精技术、胚胎移植技术及相关衍生技术，针对委托夫妻的特定生理状况，将人工授精培育成功的授精卵或胚胎植入代孕母体内，经怀孕及分娩的过程。

医学代孕行为是复杂多样的，一般根据代孕母与婴儿之间是否存在基因关系，把代孕分为妊娠代孕和血缘代孕。妊娠代孕，又称完全代孕，即由代孕母单纯提供子宫，血缘父母体外受精形成受精卵或胚胎，再植入代孕母体内孕育和分娩，代孕母与婴儿之间不具有血缘关系。血缘代孕，又称局部代孕，是指利用丈夫的精子或第三者捐献的精子，使用人工受精或体外受精的方式，与代孕母的卵子相结合，而使代孕母怀孕，代孕母与婴儿之间具有血缘关系。

二、我国代孕行为引发的法律问题

我国是有着悠久历史文化的文明古国，现代社会代孕技术的产生及医学运用，无疑对我国的传统文化产生了巨大的冲击，引发了一系列的法律问题。

（一）代孕行为的合法性争论

代孕是由代孕母代为孕育分娩，迥然不同于传统的子女“亲生”模式。因此自其诞生，人们就对代孕是否应当被允许存在争议。传统观点基于生命的神圣性，否定人为地干涉生命诞生的代孕行为。认为代孕行为涉及了过多的人为因素，使生殖过程变得非自然化，是对人性的扭曲、生命的亵渎；代孕行为使整个人的生育过程变得过于细碎，将生母与养母、生育与婚姻分离开来，是对母性尊严和传统家庭伦理的冲击，等等。与之相对，一种观点充分肯定代孕技术的社会价值，主张合法化。现代社会将代孕技术视为一种重要的人类辅助生殖技术，代表着现代医学科学技术在治疗“不孕不育症”方面的巨大成就。代孕也是一种科学理性的产物。代孕的临床运用，为那些因为某些原因不可能怀孕的夫妇带来了新的希望，让他们“为人父母”的心愿成为可能，是人道之举，有利于家庭的和谐和社会的稳定。［1］（P81）

一种观点还指出，随着人类社会的发展，公众会更加宽容、更加理性的对待代孕，使代孕行为合法化的努力不断取得进展，“面对代孕这场洪流，我们与其冒着洪流冲垮堤坝的危险去封堵还不如适当开放以求破堤引洪，将损害减小到最少。”［2］（P139）何况，在一定意义上，代孕妇女出于利他考虑和纯奉献的心态，利用自身的身体条件帮助不孕不育夫妇拥有自己的血肉，获得和谐的正常家庭关系，这样的妇女应该值得尊敬。即使双方自愿协商约定给付一定的报酬，并且诚信实践承诺，各取所需、各得其所，这似乎也不能成为对其大加谴责的必要性和正当性。

（二）代孕子女的法律地位难题

“十月怀胎，一朝分娩”，胎儿从娘胎分离成人，其家庭关系十分清楚，提供精子的人是父亲，提供卵子孕育子女的人为母亲，父母子女的权利义务关系也一目了然。代孕技术的出现，则完全颠覆了这一传统生殖铁律。判断代孕母亲和代孕子女间的关系已不能单纯的依靠血缘或基因理论。

一般而言，代孕行为中精子的提供者只有一个，因此谁是父亲这个问题争议不大。但谁是孩子法律上的生母这一问题一直是争议的焦点。代孕由他人代为孕育子女，由此产生了“生母”和“代孕母”的概念。问题是代孕母作为代为孕育和分娩子女的母亲，可能与其代为孕育和分娩的子女并不存在任何血缘上的关系，即前述的“完全代孕”情形，虽然胎儿由代孕母孕育分娩，但胎儿与代孕母并不存在血缘或基因上的联系。如何判断胎儿法律上的生母呢？根据不同的标准就会产生两种截然不同的结论：根据传统的“分娩说”，生者为母，代孕母是法定的母亲；而根据“血缘说”，委托母亲（生母）才是法定的母亲。究竟哪一个母亲才是所生子女的法定母亲？才与其存在法定的亲属关系呢？如果不作出明确的规定，就会导致代孕子女与生母、代孕母法律关系的混乱或模糊不清，这显然不利于明确生母、代孕母的权利与义务，代孕子女的权利等，也不利于构建稳定的家庭和社会关系。

（三）代孕行为的家庭伦理危机

在现实社会中，代孕的广泛运用还可能导致一系列家庭伦理方面危机。一是代孕给传统生育子女方式和家庭模式造成了巨大的冲击。随着现代社会日渐多元化，同性恋、单身者、变性人等，可不再通过传统与异性结合、组建家庭的模式拥有自己的孩子。由此会产生要么一个家庭中有两个男性，要么一个家庭中存在两个女性；要么就是只有“父亲”，要么就是只有“母亲”。法律又应以怎样的方式对待他们呢？迫于生育需要，现实社会中不免会发生亲属间相互代孕的现象，例如：姐妹之间的代孕、母亲为女儿代孕，等等。亲属之间的代孕将重创亲属间的人伦关系，造成权利义务的失调，对社会生命伦理秩序构成严重的威胁。同时，即使代孕母亲虽受制于代孕合同，约定代孕子女出生后即与其“老死不相往来”，但经过漫长的十月怀胎后，代孕母出于母性本能，感情上难以割舍孩子，很可能打破协议而引发纠纷。二是代孕可能导致近亲结婚等社会问题。代孕时所釆用的精子、卵子的来源不明，会引发一些伦理问题。如果精子来源于委托代孕夫妇中的丈夫，卵子是其妻子的，这样代孕产生的孩子并不存在什么问题。除此之外的任何代孕形式，因为在实施代孕技术时，卵子和精子的来源是严格保密的，出生后代孕子女的基本信息也是严格保密的，这样就会诱发代孕子女有许多同父异母（或同母异父）的兄弟姐妹的可能，而代孕子女并不知道哪些人是自己的兄弟姐妹，这当然就增加了近亲结婚的风险，导致伦理关系的混乱。三是以牟利为目的的商业代孕行为私下泛滥，诱发新的矛盾冲突，已经受到人们的广泛非议。有的学者认为：代孕将使子宫机器化、商品化和工具化——富有阶级可以通过让生活在底层的人们为其代孕，而对其进行剥削；代孕把代孕母的地位由一个愿意出借子宫、值得尊敬的人，降低到一个婴儿制造工厂的生产线机器，完全的被工具化；代孕有损女性尊严，也有损生殖和医术的尊严，等等。［3］

三、我国代孕行为法律规制的设想

代孕作为现代社会重要的人类辅助生殖技术并不是我国特有，国外医学发达的国家代孕现象出现较早，形成了较为成熟的法律规定，这对于我们立法无疑具有启示和借鉴意义。当然，由于不同国家、不同的历史文化传统和价值观念，看待代孕行为的法律态度也不尽相同。或许因为代孕对自然生殖规律的违背，多数国家法律明确禁止代孕。但有的国家则允许代孕，较为典型的是美国。代孕在美国部分州是合法的，如加州被誉为“代孕天堂”，加州法律对代孕有着详细的法律规定，对代孕行为双方的合法权益予以充分保护。据报道，在20世纪70年代的美国，已有超过3.5万个婴儿是通过代孕生育的，面对巨大的潜在代孕需求，美国在这一年代末诞生了商业代孕。［4］我国对代孕行为加以规定的是卫生部在2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《办法》），该《办法》第3条明确规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，即我国现行立法明确禁止一切形式的代孕。但由于该法由卫生部颁布，在法律性质上属于部门规章，实际法律效力有限；所规定的法律责任较轻，即“由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，①不过，我国刑法并没有明确的“代孕”行为构成犯罪的规定。恪守刑法“罪刑法定原则”，实际上很难对单纯的代孕行为依法追究刑事责任。由此导致的结果是，现实社会中代孕行为时有发生，前述的“八胞胎事件”即是明证。

对代孕行为，是宜堵还是宜疏？一方面代孕行为代表医学的巨大成就，是解决“不孕不育”疾患的有效途径；另一方面代孕行为也存在着上述法律问题，应如何合理地对待代孕行为，笔者认为应明确以下几点：

（一）代孕是实现生育权的需要

“科学技术是一把双刃剑”，代孕技术的实际运用也不例外。代孕在造福人类的同时会产生一些负作用，而且正面作用越大，其负作用也往往越大。这就涉及到合理权衡其正反两个方面的作用，寻求为现代社会人们价值观念可以接受的合理界点。笔者认为，代孕技术运用的最大社会价值在于实现不孕夫妇的生育权，其负面价值是由于在实际代孕技术操作过程中可能存在的道德风险问题。前面涉及的是基本人权保障，后者是技术操作规范的问题。比较之下，我们不能忽视代孕技术是人类社会实现生育权的需要。

生育权产生于19世纪末的女权主义运动。1968年在德黑兰召开的国际人权大会第一次承认了生育权是一项基本人权。生育使人类种群能够繁衍下去，是人类社会存续的自然前提，生育也是人的使命，因此，只要不违背法律、道德，通过任何方式享有生育权都应该是被允许的，国家应积极主动地保障公民能真正享有这一权利。虽然一些夫妇由于生理上的原因不能享受生育权，但法律不能因此就事实上剥夺他们的生育权，代孕技术的出现正好弥补了这一权利空白区。从某种意义上来说，代孕技术是实现生育权的一种方式，生育权是代孕产生的前提。而生育权的基本人权特性，意味着生育后代是人类的本能和难以剥夺的自然权利。事实证明，强行禁止并不会有效地阻止一切代孕行为的发生，相反会加速其转入隐蔽的“地下”而难以具体的规制，如由不符合条件的机构实施代孕，术前不进行严格的健康筛查导致疾病泛滥，严重影响下一代的身体健康；缺乏合理的法律规制，使得委托双方权利义务不明，导致孩子监护权产生混乱、家庭纠纷不断，等等。而这些问题可能进一步对社会造成难以弥补的严重危害后果。在此意义上，既然代孕是实现生育权的需要，而生育权不应且不宜严格设限，立法就应尊重和保障人们的生育权，并以此为基础构建理性的代孕法律规范。

（二）代孕行为适当合法化

肯定代孕生育权的正当性根据，并不意味着一切代孕行为都是正当的。现代社会人类辅助生殖技术日益发达，人们生育方式有了更多选择的空间，但选择必须限定在法律所明确认可范围内。而一种生育方式是否被法律认可、是否可供选择，应该从这种方式是否有利于生育者及其生育的子女、是否符合社会公序良俗、是否有利于人类文明的进步等标准进行考量。由此笔者认为，当不孕不育的夫妇用尽所有治疗方法仍无法生育，通过一致协商，共同决定以代孕方式生育子女，应当为法律所允许。这体现了不孕不育夫妻在行使生育方式的选择权。

现代社会合法化的代孕行为，必须是“目的善”和“手段善”的有机结合。一方面，代孕行为的出发点必须是善意的，即帮助不孕不育夫妻解决生育问题，促使其生育权的实现，促进家庭关系稳定和社会的和谐发展。如果禁止代孕，将其排除在可选择的生育方式范围之外，显然是对不孕不育夫妻生育自由的不尊重，何况这还是不孕不育夫妇在穷尽了所有生育方式依旧无果之后的最后一搏。另一方面，善良的目的还必须通过正当的途径来实现，以避免产生上述的法律问题。这里应当注意：一是代孕母亲的资格问题。笔者认为，将代孕母亲限定为已经生育过、年龄不低于18周岁的女性较为合理。已经生育过的女性对于生育过程中的事项有比较充分的认识，代孕过程较有保障；并对亲属间代孕的条件加以适当放宽，如母亲为自己的女儿代孕，既可以减少代孕的费用，同时也可以减少代孕纠纷发生的概率；已婚者代孕需经过丈夫同意并签订书面同意书；身体条件合格，通过国家指定的具有代孕资格的医疗机构的身体健康检查。二是委托夫妻的资格问题。代孕是为了帮助那些因生理问题而不孕不育的夫妻实现孕育子女的愿望，如果自身能够孕育子女，仅仅出于对孕育分娩过程的恐惧而请人代孕，就显然违背了代孕的初衷。并且，应明确禁止同性恋者和单身丁克人群因自身条件限制而通过代孕方式获得自己的子女。这是基于对代孕子女心理及生理发育以及我国传统家庭观念影响的考虑。三是应严格实施代孕医疗机构的准入制度。开展代孕的医疗机构必须具备相应的成熟技术和条件，建立专门的代孕管理机构，保障代孕的安全；从事代孕的医疗工作者必须经过专业培训，取得从事代孕的相关证书。同时，应当建立配套的监督管理机制，对于违法实施代孕的医疗机构及其人员进行相应的处罚，情节严重构成犯罪的，应依法追究相应的刑事责任。

（三）对代孕子女的法律地位进行合理规定

在现实社会中，代孕胎儿出生后经常会发生代孕委托夫妇和代孕母亲争相，推托或争取抚养权的现象。例如，黑龙江省大庆地区曾发生妹妹为哥嫂代孕，之后妹妹争夺孩子的事情。虽然在代孕行为中，代孕出生的子女的遗传基因从生理角度来看，均来自委托夫妻一方，但其毕竟是在代孕母亲的子宫内度过了漫长的十个月，且由代孕母亲生下的，故而其法律地位在法理和情理上具有较大争议也不是没有道理。对于代孕所生胎儿，一出生其法律父母就不明确，显然不利于其合法利益的维护。究其原因，是法律对代孕子女地位没有明确规定，因为我国现行法律禁止一切形式的代孕，所以就没有相关代孕子女地位的法律规定。

在笔者看来，即使代孕行为是被禁止的，但孩子是无辜的，既然实践中发生了代孕的情况，立法就有必要对其进行规范。如学者所言，代孕行为虽然在我国已明令禁止，……并没有真正从实际生活中消失，……应以一种真正的实事求是的态度对待代孕，才能让其更好地为人类服务。［5］（P49）具体而言，应明确代孕子女与婚生子女只是在受精方式上有所不同，仍同等的享受权利并承担义务。对于代孕所生子女法律地位问题，应根据代孕协议，将代孕委托夫妻一方视为代孕所生子女的父母。解决代孕亲子法律关系的问题之后，其他亲属法律问题，如抚养、继承和赡养等也会相继解决，即代孕委托夫妻与代孕子女之间也应相应适用我国《婚姻法》关于抚养、继承和赡养的相关规定。

［1］徐继响，杨文心.论代孕的合理使用及其法律调控［J］.科技与法律，2003，（3）.

［2］张燕玲.论代孕母的合法化基础［J］.河北法学，2006，（4）.

［3］张燕玲.人工生殖法律问题研究［D］.济南：山东大学，2006.

［4］搜搜百科.美国代孕中心（EC）［EB/OL］.http：//baike.soso.com/h55803576.htm？sp＝l55803989，2012-08-29.

［5］黄邦道.代孕行为引起的法律问题探究［J］.重庆交通学院学报（社科版），2004，（1）.