劳务派遣制度中劳动关系的性质及责任分配探究

2013-08-15黄潇

重庆交通大学学报（社会科学版） 2013年1期

黄潇

(浙江师范大学法政学院，浙江金华 321004)

一、劳务派遣制度的概念及主要劳动关系学说分析

劳务派遣是指劳动者由专门设立的、以营利为目的的单位招聘，该单位以雇主的名义向劳动者支付工资、缴纳社会保险费，将劳动者分派到第三人处，由该第三人负责劳动者的工作安排和监督劳动者劳动的就业关系［1］。劳务派遣制度产生于20世纪20年代的美国，20世纪六七十年代在其他欧美国家和亚洲的日本得到普遍运用，但直至1986年日本才在立法上承认劳务派遣制度［2］。劳务派遣制度涉及到劳务派遣单位、用工单位与被派遣劳动者三方法律主体。我国2008年1月施行的《劳动合同法》仅规定了派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动关系，劳务派遣单位与用工单位之间是民事合同关系，但没有具体规定用工单位与被派遣劳动者之间的关系①。理论上对于用工单位接受被派遣劳动者劳动以及对其进行工作上指挥监督的依据存在争议，目前的主流学说主要分为一重劳动关系说与双重特殊劳动关系说。

(一)一重劳动关系说

一重劳动关系说认为在劳务派遣制度的三方法律主体之间仅存在着一种劳动关系，即派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系。一重劳动关系说根据用工单位接受劳务派遣形式用工的权利来源细分为以下三种学说。

劳动给付请求权让与说。该学说认为，派遣单位将自己对被派遣劳动者的给付请求权让与了用工单位。劳动给付请求权让与说借鉴了民法上的债权转移理论，在一定程度上提供了用工单位接受和指挥被派遣劳动者劳动的依据。但在劳务派遣制度中，用工单位并没有真正替代劳务派遣单位的“债权人”地位。用工单位对被派遣劳动者的管理受到限制，派遣单位掌握对被派遣劳动者的控制权，劳务派遣单位可以变更被派遣劳动者或用工单位。对于用工单位而言，被派遣劳动者不接受其人事管理。我国《劳动合同法》第62条明确了用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

真正利他契约说。该学说认为，劳务派遣单位与劳动者之间签订的劳动合同是利他合同，用工单位对劳动者拥有直接的独立的劳动给付履行请求权，这种“原始”的权利来源区别于劳动给付请求权让与说的权利让与。黄程贯教授曾在《德国劳工派遣关系之法律结构》提出过该学说［3］。劳务派遣制度存在“雇佣”与“使用”相分离的特点，使得派遣单位雇佣的劳动者被用工单位使用，这一特点看似符合利他本质。但我国《合同法》第64条的规定排除了第三人对债务人的直接履行请求权，我国立法并不承认真正为第三人利益的合同②。从合同目的看，劳务派遣单位与用工单位之间存在派遣协议，两者都享有权利也负有义务，并非完全符合利他目的。因此，真正利他契约说与劳动给付请求权让与说存在同样弊端，从深层次的原因分析，劳动关系具有人身属性，劳务派遣制度并不能仅仅通过民事合同法律关系来解释。

一重劳动关系双层运行说。该学说认为一重劳动关系主体是指用工单位与被派遣劳动者，而非前述两个学说主张的派遣单位与被派遣劳动者。持该学说的学者认为派遣单位与用工单位是职能分工关系与委托代理关系的结合，用人单位存在两个层次，用工单位只进行劳动过程的组织和管理，并担负工资、福利、社会保险等费用，其他劳动管理事务则委托给派遣单位代为实施［4］。该学说除了双层运行理论之外，还采用了民法中的代理理论，因此，该说本质上为一重劳动关系双层运行代理说。该说将用工单位与被派遣单位的职能划分得较为清楚，但其代理理论的应用，原本清晰的双层运行理论不能合理地体现在责任承担上。该说在双层运行与代理理论上存有龃龉之处。

(二)双重特殊劳动关系说

该学说认为，在劳务派遣制度的三方法律主体之间存在两个特殊的劳动关系:被派遣劳动者与用工单位之间以及被派遣劳动者与派遣单位之间的特殊劳动关系。我国有学者将这种劳动关系形态称为特殊的劳动关系形态或是劳动关系的非标准化［5］。传统标准劳动关系人格从属性以组织从属性表现的方式弱化［6］，出现了多种形式的非标准劳动关系，劳务派遣制度就是非标准劳动关系中的一个典型。特殊劳动关系是主体上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系［7］，这里主体上的瑕疵是指被派遣劳动者与其他用人单位签订劳动合同。笔者认为这种学说符合美国的状况，但不符合中国国情。美国主张双重劳动关系，派遣机构几乎在所有事项上皆需负雇主责任［8］。美国大部分学者认同双重特殊劳动关系说，与劳务派遣制度在美国的产生及存在方式有关。在美国，被雇佣的劳动者可能会与多个用人单位签订劳动合同，被派遣劳动者与用工单位、派遣单位之间形成的是特殊的劳动关系。但在中国的劳务派遣制度中，存在的问题是被派遣劳动者在一个用工单位的加班加点问题突出，而非与多个用工单位签订劳动合同。我国立法对被派遣劳动者与多个用工单位签订劳动合同持否定态度，《劳动合同法》规定了被派遣劳动者与其他用工单位建立劳动关系，经用工单位提出拒不改正的，用工单位可以将被派遣劳动者退回派遣单位，劳务派遣单位可以解除与被派遣劳动者的劳动合同。因此，从我国劳动力市场和立法现状看，双重特殊劳动关系说不可采用。

二、主流学说的责任分配及其缺陷

在某种程度上，一重劳动关系说与双重特殊劳动关系说都有一定的合理性，为劳务派遣制度的存在提供了依据，但采用不同的学说会导致采取不同的责任分配模式。

(一)一重劳动关系说的责任分配及其缺陷

根据劳动给付请求让与说，用工单位以债权人的身份出现明显加重了劳务派遣单位的责任，劳务派遣单位单独对被派遣劳动者承担雇主责任。但实践中劳务派遣单位并不干涉用工单位的具体用工过程，与被派遣劳动者发生争议的往往是用工单位［9］，立法也难以规定让派遣单位对工作条件和劳动保护承担全部责任。根据真正利他契约说，用工单位在这个法律关系中作为受益人存在，但该学说没有解决被派遣劳动者权益受到侵害时，作为受益人的用工单位是否需要与劳务派遣单位分担雇主责任的问题。仅依据劳动合同关系来追究侵害被派遣劳动者合法权益的责任，劳动者只能就被派遣单位提出劳动仲裁或诉讼，用工单位就会利用这个法律空位来规避自己的法律责任。虽然现在采取一重劳动关系说的日本判例学说认为可以让第三人在享有权利的同时附随负担义务，本文且不论这个附随义务的正当性与否，仅就这个负担的范围极为有限，一般仅限于安全卫生的保障责任，其基本观点还是认为派遣单位应承担雇主责任。根据一重劳动关系双层运行说，派遣单位与用工单位对于被派遣劳动者的权利保护需承担连带责任。该学说虽然让被派遣劳动者得到双重责任保障，但可能会导致对劳务派遣单位不公。派遣单位承担责任的理论依据是控制理论，适用的是过错责任原则，对被派遣劳动者在劳动过程中的安全卫生保障义务无法承担连带责任。让派遣单位对用工单位承担连带责任，笔者认为会导致劳务派遣单位因为用工单位的违法违规加重责任，派遣单位只能约束自身，不能约束用工单位。

(二)双重特殊劳动关系说的责任分配及其缺陷

采用双重特殊劳动关系说最典型的代表是美国，美国部分州的劳动立法认为被派遣劳动者由派遣单位直接雇佣，因此关于劳动者权益保护的各方面，派遣单位应承担雇主责任。至于作为使用劳动力的用工单位，其责任承担则按照美国法上共同雇主(joint employer)的规定。美国的“共同雇主”理论③虽然会产生用工单位与派遣单位承担连带责任的情形，但是美国对于用工单位与派遣单位承担连带责任的态度还有所保留。大多数情况下用工单位承担连带责任的适用需要经过关联判断，因此在实践中，派遣单位对劳动者承担的责任比较大。例如在美国《职业安全与卫生法》规范下，派遣机构(派遣单位)即使对于要派机构(用工单位)的工作环境和相关条件不知情，或者知情但缺乏管理控制，仍要与要派机构(用工单位)共同承担雇主责任。对于中国而言，劳务派遣制度的发展比较晚，在我国设立派遣单位并不需要得到劳动行政部门的审批，市场准入的门槛较低。我国《劳动合同法》第57条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。但劳动行政部门对公司的注册资本不进行实质审查，在现实中无法保证足额缴纳，更谈不上设立风险备用金。我国劳务派遣单位从资金实力、管理制度和信誉等方面与美国的派遣机构相比还有距离。在我国劳务派遣单位得到规范之前，让其承担过多的责任并不现实，也无法切实保护劳动者的合法权益。

三、劳务派遣制度性质的选择

劳动关系的本质是劳动力与生产资料相结合的社会关系，判断是一重劳动关系或双重劳动关系的关键在于劳动力与几个单位的生产资料相结合。在劳务派遣制度中，被派遣劳动者只出现劳动力与用工单位生产资料的一次结合，属于一重劳动关系。王全兴教授认为作为劳动法调整的劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系［10］。这个定义将劳动关系的界定标准主要集中在劳动力的使用层面。我国的劳务派遣制度中，由用工单位使用劳动力并通过被派遣劳动者的劳动获得经济利益，因此，用工单位与被派遣劳动者之间形成实质上的一重劳动关系。

用工单位与被派遣劳动者之间的一重劳动关系，并不排斥被派遣劳动者与派遣单位之间的法律关系，甚至可以说用工单位与被派遣单位分工合作，通过劳务派遣制度的双层运行实现效率价值。双层运行主要包括以下三个方面:一是劳动关系基本要素的双层运行。雇佣和使用作为两个基本要素共同构成了劳动关系［11］，劳务派遣制度的创设实现了“雇佣”和“使用”两个要素的双层运行。劳务派遣单位加入雇佣单位中，劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同;用工单位则保留了劳动关系中的使用要素。被派遣劳动者与派遣单位是形式上的劳动合同关系，与用工单位则是实质上的劳动合同关系。派遣机构是名义上的雇主，用工单位是实际雇主［12］。二是用人单位的职能在两个层面运行。派遣单位与用工单位存在职能分工的关系，两个相互独立的主体共同区分行使用人单位的职能，原本应由用工单位的选任义务转由派遣单位承担。派遣单位对被派遣劳动者进行专业、集中的社会化管理，替代了用工单位的内部劳动管理。用工单位的职能主要是在劳动过程中对被派遣劳动者的组织和管理。《劳动合同法》第62条规定，“用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;(三)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需培训;(四)连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”三是责任承担的双层运行。劳务派遣单位分担了原本在传统标准劳动关系中劳动力使用单位的部分责任，从而降低用工单位的用工成本和用工风险。从整个劳动就业群体权益保护层面看，被派遣劳动者处于低解雇保护的状态。2008年中国《劳动合同法》的实施体现了我国对于劳动合同工“高标准”的解雇保护，用人单位不得随意解除劳动者。我国阶梯式的用工模式导致对于劳动合同工的特别保护，必然迫使用人单位寻找解雇保护较低或者是没有解雇保护的劳务派遣工。正是基于利益和风险的选择，用工单位在劳动合同工和派遣工之间更倾向了使用后者。

总体而言，笔者基本赞成一重劳动关系双层运行说，但不同意其中代理理论的应用，即劳务派遣单位并不是作为用工单位的代理人而存在。根据代理说，显名代理中代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为，只有在隐名代理中代理人可以自己的名义与第三人签订合同。因此，派遣单位与用工单位之间如果存在委托代理关系，那也只能是隐名代理。在隐名代理中被代理人与第三人之间并不接触，但劳务派遣制度的目的就是为了被派遣劳动者与用工单位建立用工关系。此外，持一重劳动关系双层运行说的学者认为派遣单位与用工单位之间存在相互承担担保责任的情形，这不符合代理中代理人实施的民事法律行为的法律后果归于被代理人。综上所述，笔者认为，只有在剔除代理理论的基础上，一重劳动关系双层运行说才符合劳务派遣制度劳动关系的本质。

四、建立责任区分制度的构想

劳务派遣单位与劳务用工单位责任是用人单位责任中的一种特殊形态。这种特殊责任形态是因现实生活中出现了新的劳务派遣用工方式而发生的［13］。按照劳务派遣制度的主体划分责任，主要有劳务派遣单位的责任、用工单位的责任以及被派遣劳动者自身的责任。本文从保护劳动者权益的角度出发，主要讨论前两种责任人的责任承担问题。劳务派遣单位的责任称为雇佣人的责任，用工单位的责任称为使用人的责任。

(一)劳务派遣单位与用工单位承担区分责任的依据

1.劳务派遣单位承担责任的依据

劳务派遣单位的责任可以区分为对用工单位的责任与对被派遣劳动者的责任。劳务派遣单位对于用工单位的责任依据是劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议。我国《劳动合同法》第59条规定:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”因此，劳务派遣单位对于用工单位的责任系基于选派被派遣劳动者的过失，比如选派的被派遣劳动者不符合具体就业岗位的要求，相关的职业技能和资格证书不能胜任用工单位的工作要求等。王利明教授认为，劳务派遣单位的过错主要是指其在选任、培训等方面的过错［14］。劳务派遣单位对于被派遣劳动者的责任根据在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系。《劳动合同法》第58条第1款规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”因此，劳务派遣单位对于用工单位及其提供的就业岗位有合理调查的义务，因未尽到合理调查义务的，应当对被派遣劳动者承担过错责任。

2.用工单位承担责任的依据

用工单位的责任主要是作为劳动力使用人对于被派遣劳动者的责任。所谓使用人责任，在其他国家和地区的立法中被称为雇主责任。使用人责任［15］有广义与狭义之分，本文讨论的使用人责任仅包括用工单位侵害被派遣劳动者权益时应承担的责任。用工单位对被派遣劳动者承担责任的主要依据是两者之间形成事实上的劳动关系，用工单位与被派遣劳动者之间虽然不签订劳动合同，但被派遣劳动者在用工单位实际工作，用工单位履行用人单位的主要职能和义务。按照报偿理论“利之所在，损之所归”的规则［16］，用工单位应承担主要的雇主责任。笔者认为，剥离劳务派遣单位自身对被派遣劳动者的非生产性管理责任之外，用工单位的责任与标准劳动关系中用人单位的责任区别不大。

(二)劳务派遣单位与用工单位区分责任的承担

我国《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。由此可见，我国立法对于劳务派遣单位与用工单位的责任承担采取连带责任方式，但立法没有区分情况，也没有明确该连带责任的性质。有学者指出劳务派遣制度在责任分配上需要区分情况:第一，派遣单位与用工单位承担担保责任，依据义务的主从关系来划分责任的承担顺序，分为第一责任人与第二责任人，在第一责任人无法承担责任时，第二责任人需承担担保责任。第二，派遣单位与用工单位在共同侵权时承担共同的连带责任。第三，在不存在担保责任与共同侵权时，侵权人根据过错单独承担责任［4］。笔者也认为需要在劳务派遣制度中构建区分责任制度。首先，在一般情况下，即不存在担保责任与共同侵权时，由劳务派遣单位与用工单位根据其过错单独承担责任。如果是劳务派遣单位在其非生产性管理的范围内侵害了被派遣劳动者的合法权益，应当由劳务派遣单位根据过错责任原则独立承担责任;在用工单位的业务活动中侵害被派遣劳动者的合法权益，则由用工单位承担责任。其次，在两者共同侵权时，劳务派遣单位与用工单位之间并不存在相互承担担保责任的情形。在劳务派遣制度中，只存在用工单位作为第一责任人，劳务派遣单位作为第二责任人的情况，由劳务派遣单位对用工单位承担补充连带责任。如劳务派遣单位将劳动者派遣到缺乏相关从业资质的用工单位，派遣单位只能承担因为其未尽到合理注意义务的责任，并且这种责任也只能是一种与其过错相适应的补充责任。在用工单位未承担责任或者是被派遣劳动者未要求用工单位承担责任时，劳务派遣单位并不承担相应的责任。当然，在用工单位向被派遣劳动者承担赔偿责任后，可以向有过错的劳务派遣单位追偿。

五、结语

2008年我国实施《劳动合同法》之后，被派遣劳动者的增长速度更快，其合法权益受到侵害引发了理论界对劳务派遣制度的性质和责任承担的相关思考。主流观点有一重劳动关系说与双层特殊劳动关系说。一重劳动关系说中的劳动给付请求让与说与真正利他契约说侧重劳务派遣单位的责任，一重劳动关系双层运行说的委托代理说与双重特殊劳动关系说则主张派遣单位与用工单位承担连带责任。劳务派遣制度的产生使得劳务派遣单位分担了用工单位的责任，但责任的分担并不等于责任的转移，否则会难以平衡劳务派遣单位、用工单位以及劳动者三者之间的法律关系，最终伤及制度本身，妨碍其进一步发展。因此，劳务派遣单位与用工单位之间要根据具体情况区分责任，健全劳务派遣制度。

注释:

①我国《劳动合同法》规定派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议。

②我国《合同法》第64条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”

③共同雇主是美国劳动法上的一项规定，指除派遣单位要对劳动者权益保障方面承担雇主责任之外，还要根据用工单位平时对劳动者监督、管理的程度来判断用工单位是否需要与派遣单位承担连带责任。

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