论道地药材之无形资产

2013-08-15宋晓亭

重庆理工大学学报(社会科学) 2013年1期

宋晓亭

(同济大学法学院/知识产权学院，上海 200092)

在传统资源越来越短缺、环境污染日趋严重的今天，自然资源不但决定着产业的选择和布局，而且成为各国重要的战略资源。因而，在市场经济条件下和知识产权环境中，必须对我国各种资源的财产属性进行重新认识。道地药材便是我国特有的、具有战略优势地位的自然资源。近年来，除了国外经济势力不断对我国道地药材进行掠夺性采购并对其进口加以限制外，国内围绕道地药材的纠纷和诉讼案件也时有发生，如阿胶原料市场的造假和名称纠纷、河南焦作市温县铁棍山药专业合作社诉贾某某商标侵权纠纷等。随着道地药材的市场价值和商业价值不断显现，完善与道地药材有关的法律建设已刻不容缓，而对其中无形资产的认识更是立法的基础工作。

通常来说，无形资产是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。①财政部2001年7月21日发布(资产评估准则、无形资产(财会［2001］1051号)。可辨认的无形资产既包括法律确认的知识产权，也包括尚未得到法律确认的、但可为自然人、法人带来利益的智力成果、标志符号等。通过法律确认和授权，这些智力成果和标志符号可以成为知识产权法保护的客体。因而，无形资产没有实物形态，但其以实物形态为载体，可以为企业带来经济效益［1］，以及其所能带来的经济收益具有高度的不确定性［2］是其最基本的特征。

我国学界对道地药材中无形资产的相关问题研究已有探索，如王文全先生认为，道地药材是一个古代药物标准化的概念，本来就已经具备“品牌”的基本条件［3］。陈贤春和万仁甫等撰文表示，道地药材是区域独特地理环境与人文环境的标志，是知识产权的一种［4－5］。郭巧生和马小军先生则认为要利用原产地域产品保护制度来保护道地药材［6－7］。这些研究思路各有其一定的道理，但是，规制道地药材的市场秩序，运用知识产权等法律制度提升道地药材附加值，首先要理清道地药材中蕴含着哪些无形资产。只有系统地梳理道地药材中各种已经或可能存在的无形资产的形式，才能进一步有目的地研究其相关的法律问题。

综观道地药材的发展历史和其社会作用，我们可以发现，道地药材的本质在抛除其实物(植物本身)后，实际上就是传统医药界在医学理论的指导下，经过长期的临床实践而取得的有关特定药材的种质、产地、种植、采收和加工炮制等一系列技术、知识(或者称为知识群)或者特定信息。因而，道地药材应当是一种客观存在的物质资源并内含着各种既有的无形资产。从知识产权的基本原理和法学理论来分析，道地药材中的无形资产至少包含下列四种形式。

一、特有名称

道地药材的名称可以分为三类:一是某种道地药材在历史上是某一地区的特有产物，并且该地区的这种药材最早应用于医疗临床，因而以该地区名加上药材名命名。这种方式命名的药材名称往往具有唯一性，如《神农百草经》中收集的蜀漆(产于古蜀国，即现在成都所在的川西地区)、秦椒(产于古秦国，即现在陕西兴平东南)，还有川芎(产于四川，宋代寇宗寅曾谓之，“他种不入药，止可为末煎汤沫浴”［8］、阿胶(产于山东东阿的驴皮胶)等。二是有些药材在很多地方都生长，但由于药性不同，为区别道地药材和其他地区药材的性味和作用，往往在药材的名称前冠以产地命名。如浙贝母(指浙江的)、建泽泻(指福建的)、党参(产于山西上党，其中又分西党和台党)、彰明附子(产于四川彰明县，现今的江油)等。三是以道地药材的形象特征来命名的。如将黑水当归称为马尾当归，蜀升麻称为鸡骨升麻等。可见，道地药材的名称基本都是由地理名或其形象再加上通用名组成，是对特定区域内某一药材的特指。

我国《反不正当竞争法》将知名商品特有的名称视为与商标等同的无形资产来给予保护。但是，我国《反不正当竞争法》中并没有定义何为知名商品。在国家工商行政管理局1995年颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的规定》第3条中有一个相对具体的规定:本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品;本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。可见，知名商品的特有名称必须具备三个条件，一是在市场上具有一定的知名度，二是为特定行业或人群所普遍知晓，三是与本类商品的通用名有显著区别。

道地药材的名称应当属于知名商品中的特有名称，理由为:

其一，道地药材自古以来就有良好的市场知名度。道地药材是在医药行业长期医疗实践中证明质量好、临床疗效高、传统公认，来源于特定地域的名优正品药材［9］。正是由于其临床疗效被公认，是同种类药材中的优质药材，故而其具有较高的市场知名度。

其二，道地药材为中医药行业及患者所普遍知晓。道地药材在临床上的公认疗效，以及在历史上的良好的声誉，虽然不全是妇孺皆知，但至少在医药行业(尤其是中医药行业)内被普遍知晓。正所谓“看病找名医，治病用道地”。道地药材与当地特有文化的联系使之传播更为广泛。

其三，道地药材与同类药材的通用名有显著区别。由于道地药材的名称基本都是由地理名或其形象再加上通用名组成，因而道地药材的名称与其他地域生产的同类(普通)中药材的通用名有着明显的区别。如山药为通用名，而铁棍山药则特指生长在河南焦作地区的道地药材。

因而，道地药材的名称完全符合我国法律上对于知名商品的特有名称的定义，怀地黄、铁棍山药等道地药材的名称应当属于知名商品中的特有名称。

二、特有种质

种质①种质指由亲代传递给子代的、稳定而连续的遗传物质，可通过生殖细胞或体细胞来传递。是在一定的生态条件下经过上千年的自然演变而形成的，它维持着植物的一致性。种质中蕴藏着各种潜在的、可利用的基因信息。种质的主体表现为有形的种子。

农作物主要用于满足人们的日常生活需求，在经济上注重于产量，而药材则用于医疗目的，在经济上注重于质量，所以，虽然药材的初制品类似于农作物，但严格地说，药材不是农作物。只有有一定疗效的植物(矿物、动物)才能称之为药材，而种质则是质量的主要决定因素。一般而言，中药材中用于治病的有效成分是一些含量甚微的次生代谢物，如生物碱、皂苷、黄酮、苷类、萜类、香豆素、鞣质等，它们在生物体内通常含量仅千分之几或万分之几，因此，品种的选择极为重要［10］。药材种类的差异是早期道地药材形成的主要原因［10］，而优良品种遗传基因是道地药材形成与发展的内在因素［11］，所以，道地药材的种质是特定的，这种特定种质使该药材比普通的药材更具有某一方面的医疗作用。

随着现代科学技术的发展和种质资源的不断减少，种质的现实和潜在商业价值逐步显现，这使得种质由公共物品转变为稀缺物品。世界上大部分植物中有用的遗传信息(主要是基因)都被收集贮存在“基因库”中或被申请为专利，并被商业化使用，从而引发了人们对种质资源本身的保护、权属、使用等法律上问题的关注。1961年，比利时、丹麦、法国等国在巴黎签订了《保护植物新品种国际公约》，标志着人们开始主张与种质有关的权利，同时标志着法律正式把植物新品种列入知识产权保护的客体之一。但是，该条约只保护具有新颖性的植物品种，而对于已经存在的植物品种则不予保护。1992年，联合国环境规划署(UNEP)发起的政府间谈判委员会第七次会议通过了《生物多样性公约》，其中第15条确认了国家主权原则，即各国对其自然资源拥有主权，从而首次把生物遗传资源从公有领域中分离出来进入专有领域，打破了生物遗传资源属于人类共同遗产的传统观念。2001年，联合国粮农组织(UNFAO)第31届大会通过了《粮食和农业植物遗传资源国际条约》，提出为可持续农业和粮食安全而保存并可持续地利用粮食和农业植物遗传资源以及公平合理地分享利用这些资源而产生的利益。该条约对农民的权利作出了规定。因而，作为遗传资源之一的种质资源虽然其相关权益问题在国际上仍存争议，但不能排斥它成为无形资产的可能性，目前，许多国家已经把生物遗传资源纳入财产权的管辖范围。

道地药材是我国典型的、具有优势地位的种质资源。虽然我国目前在法律上还没有承认道地药材具有无形资产的属性，更没有确认当地人对道地药材种质拥有相应的权利，①我国《种子法》第10条和农业部颁布的《农作物种质资源管理办法》第27条只是规定，国家对种质资源享有主权，对种子品种的选育和种子的生产、经营、使用、管理等由国家各级农业、林业行政主管部门和专业技术部门负责。即把种质资源作为国家权利之一，由国家行政管理部分予以管理。但对道地药材的获取、使用与开发等相关权益的界定与保护必将进入我国无形资产法律的规制范围。

三、专有技术

道地药材与农产品的主要区别在于前者为用于临床的药材，其药材功效的发挥源于其中活性成分的积累。道地药材的独特功效并不是所有的原生药材本来就具有的，它们中的许多生药往往要经过特殊的加工炮制过程才能成为道地药材。这套传统的生产、加工技术可以起到减毒增效作用，是中华民族在数千年的临床与生产实践中逐步摸索和积累出来的技术，也属于“传统知识”的范畴［12］。目前已知中药炮制方面，有炮制理论、方法、目的，以及炮制质量要求的药物有 500余种［13］。如，浙白术采用的是弯囱加工而不能用直囱，其品质才好;金银花采用蒸后晒干而不是生晒，其绿原酸和异原酸含量才高;石斛边搓边干燥，其多糖含量才高［13］。所以，一种道地药材总是伴有一定的生产技术历史，历史愈悠久，技术愈精湛，质量愈优良，道地性就愈突出［13］。如河南焦作地区“怀地黄”的“九蒸九晒”炮制技术。也就是说，每一种道地药材都有其独特的栽培、采收及产地加工技术［14］。国家食品药品监督管理局在2002年施行的《中药材生产质量管理规范(试行)》中明确指出，道地药材是具有特定的种质、产区或特定的生产技术和加工方法所生产的传统中药材。道地药材中蕴含着丰富的专有技术。

对于专有技术，目前还没有一个世界各国都能普遍接受的定义。1964年国际知识产权组织国际局在其制定的《发展中国家发明样板法》中曾对专有技术下过如下的定义:“所谓专有技术是指有关制造工序以及产业技术的使用及知识。”1969年“保护工业产权国际联盟会议”也对专有技术下过一个定义:“所谓工业专有技术是指有一定价值的、可以利用的、为有限范围专家知道的、未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业产权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法，或者以上对象的组合”［15］。据此定义，道地药材中的炮制加工技术当属无形资产中的专有技术范畴，其理由为:

其一，道地药材的炮制加工技术属于智力成果。中药材，尤其是道地药材均是从野生动植物驯化而来，是人类历史上伟大的智力成果之一。①2012年3月，道地药材国际贸易联盟发表《开普敦宣言》，认为“道地药材属于人类创新思维的重要智力成果”，“它的形成和发展凝聚了历代无数研究者、生产者的共同劳动成果和集体智慧结晶”。道地药材中的炮制加工等技术是由一系列技术所组成，它们具有技术独特、相对保密、世代相传等基本特征，是道地药材中无形资产的重要组成部分。

其二，道地药材的炮制加工技术具有广泛的经济价值。由于道地药材的加工炮制是否得当，直接影响中药饮片的质量和临床用药的安全［15］，也往往决定着相应动植物是属于农产品还是属于中药材，其市场价格往往相差数倍。因而，道地药材的炮制加工技术是道地药材形成的关键因素，这种技术能为生产经营者长期发挥作用且能带来经济利益，有着广泛的市场经济价值。

其三，道地药材的炮制加工技术之完整形态并未公开。在中医药行业中，对于药材的加工炮制技术，通常是一般技术全行业皆知，特殊技艺秘而不宣。由于道地药材的一些特殊加工炮制技术是药农或商贾们在长期实践中逐步摸索出的独到技术，且合法控制人采取了一定的保密措施，因此，无论是一般技术还是特殊技术，其完整形态不能被认为是处于公开状态。

其四，道地药材的炮制加工技术具有可传授性。道地药材的炮制加工技术既可以在医药经营者之间进行转让，也可以通过技术持有人的传承和使用来体现价值。但不论采取哪种形式体现价值，相关炮制加工技术都是相对独立存在并能以语言、文本等形式加以转让或传承的，具有交易所需的可传授性。

四、传统药用知识

道地药材与一般农产品或其他产品的不同之处在于其具有医药价值，并和一定传统文化紧密相连。每一味道地药材都有特定的主治功效和使用方法，即具有与之相应的传统药用知识。如主产于四川的川芎，其味辛、性温，归肝、胆、心包经，具有活血祛瘀、行气开郁、祛风止痛的功效，主治月经不调、经闭痛经、产后瘀滞腹痛、症瘕肿块、头痛眩晕等症;再如怀菊花，主产于河南焦作地区，其味甘苦、性凉，具有疏风散热、清肝明目、解毒的作用，主治风热感冒、头痛眩晕、目赤肿痛、眼目昏花。这些传统药用知识属于典型的传统知识范畴。

传统知识保护是近年来由发展中国家发起的、旨在平衡传统知识利用者与拥有者之间的利益关系的一场国际运动。随着现代科学技术的发展和知识产权制度的国际化，广泛利用各种传统知识的启示作用来开发符合现代社会需求的产品并以知识产权制度予以市场独占，已成为国际市场上的一种趋势。同时，由于传统知识在市场经济中的现实和潜在价值不断凸现，使得传统知识演变成现代经济社会中的重要无形资产之一，各国纷纷立法保护自己的传统知识。如安第斯组织已经在其《知识产权共同规范》总则第3条中，把“传统知识”(包含地方传统医药知识)明文列为知识产权保护客体［16］。《生物多样性公约》第十次缔约方大会通过的《关于遗传资源获取和公平公正惠益分享之名古屋议定书》对尚未“文献化”的传统知识做出了惠益分享的规定。

道地药材中的传统药用知识是当地人或医药界在长期的观察自然和临床实践中创造的传统医药知识。根据马克思劳动价值论和《世界人权宣言》，为了尊重当地人在道地药材上的智力和体力劳动，抵御他人不当利用道地药材中蕴含的药用知识来开发新的产品并获益，应当在法律上赋予道地药材拥有人一定的权利。同样，传统药用知识不具有实物形态，具有现实或潜在的医药价值和商业价值，能够区别于道地药材中的其他资产，因而具备无形资产的基本特征。

五、结语

综上，道地药材是我国为数不多的、具有优势地位的物质资源和知识资源，其中蕴含着丰富的无形资产。我国应当针对道地药材中各种无形资产之法律属性尽快开展相关法律的制(修)订工作，不但要在法律上确认道地药材中的各种无形资产，而且应赋予当地人一定的权利，理顺与道地药材相关的管理政策，把我国道地药材这一资源优势转变为我国知识产权乃至经济上的优势，从而规范道地药材的市场秩序，为地方经济建设创造新的增长点，实现中医药国际化的利益最大化，并以国内率先立法来引导国际传统知识保护运动的发展。

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