刑诉法修改后证人出庭作证率仍低的原因

王 力

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

在中国大陆地区的司法实践中，证人不出庭作证，始终是刑事诉讼中的一个突出现象，并且带来一系列的消极影响，主要包括：宣读证言笔录成为法庭查明案件的主要方式之一，法庭审判流于形式；被告人无法与证人当庭质证，事实上等于剥夺了被告人的质证权；虚假的证人证言难以得到揭示，案件出现错误判决的可能性增大等。针对这一问题，在刑事诉讼基本理念的指导下，2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）以及随后制定的相关司法解释对证人出庭作证制度做出大幅度的增改，如证人出庭作证的条件（《刑事诉讼法》第187条），强制证人出庭作证（《刑事诉讼法》第188条），对证人的特殊保护（《刑事诉讼法》第62条），证人出庭作证的经济补偿（《刑事诉讼法》第63条）等，初步建立了大陆地区的证人出庭作证制度。但是，新的《刑事诉讼法》实施以来，证人出庭作证率并未出现显著的提高，立法初衷并未实现。由此可见，刑事诉讼中证人出庭作证难的问题，不是增改少数法律条文就可以解决的，其关涉到法律制度和司法实践的诸多方面。

一、裁判者缺少传唤证人出庭作证的动力

在大陆地区的刑事诉讼中，裁判者主导着法庭审理进程，其不仅有权讯问被告人、询问证人、鉴定人，而且在对证据有异议时可以开展庭外调查核实活动。因而，至少在法庭审理阶段，大陆地区奉行的是职权主义。在同样采纳职权主义的大陆法系国家（地区），根据直接言辞原则的要求，证人庭前证言原则上不具有证据能力，证人出庭作证是查明案件事实的关键。但是，大陆地区的刑事诉讼法未确立直接言辞原则，对证人庭前证言的法庭准入资格问题亦未作出规定。因而，证人是否出庭作证，除控辩双方申请外，在很大程度上取决于裁判者是否需要依靠证人出庭来查明案件事实。然而，在多种因素的影响下，大陆地区的刑事诉讼司法实践奉行的是一种“案卷笔录中心主义”的审判模式。在该模式中，证人出庭作证并非查明案件事实的关键之一。在法庭审理阶段，裁判者可以通过书面审理的方式查明案件事实、作出裁判。因而除非在特定情形之下，裁判者通常缺乏传唤证人出庭作证的动力。

（一）案卷移送制度

在2012年刑事诉讼法的修改过程中，案卷移送制度变化很大，却未受到应有的重视。根据《刑事诉讼法》第172条的规定，中国大陆地区“恢复了1979年刑事诉讼法曾经确立的案卷移送制度，允许检察机关在起诉时将全部案卷材料移送人民法院。”[1]此次案卷移送制度的修改，虽然否定了1996年刑事诉讼法及其后相关司法解释的规定，却因契合刑事诉讼实务，而得到了法律职业共同体的支持。

但是，这种同司法实践相妥协的做法，却对证人出庭作证制度产生了重大影响。在全案移送制度之下，裁判者在法庭审理之前就可以接触到全部的案卷材料。在职权主义模式之下，裁判者主导着法庭审理进程。为了指挥法庭审理的顺利进行，引导控辩双方有针对性地开展法庭调查和法庭辩论，裁判者先行阅读案卷就是理所当然的事情了。

通过阅卷，固然可以熟悉案情，但裁判者却容易对拥有强大司法资源的侦查机关所制作的案卷产生天然的信赖。虽然依照《刑事诉讼法》的规定，公安机关在侦查过程中应当收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。检察机关作为法律监督机关，负有客观公正的义务。但出于职业利益的考量，侦、检机关制作的案卷材料基本上都是证明被告人有罪的，带有明显的指向性。因此，在法庭审理尚未开启之时，仔细研究过案卷的裁判者对案件事实已经形成了自己的认识，对被告人是否有罪已经产生一定程度的预断。在这种情况下，倘若证人证言笔录记载的证据信息能够得到其他证据的印证，即证明力可以得到确认，那么在巨大的办案压力之下，裁判者自然不倾向于通过耗时甚大的传唤证人出庭作证的方式来查明案件事实。

（二）办公室作业和行政审批式的裁判文化

中国大陆地区审判权独立，与西方国家的司法独立原则不同，是指各个法院在具体案件的审判过程中独立行使审判权，即所谓法院整体而非裁判者个体的独立。依照法律规定，合议庭和独任庭是刑事案件的审判组织，负责案件的审理和判决，各级法院内设的审判委员会并未被规定为独立的审判组织。但依据《刑事诉讼法》和《最高法解释》的相关规定，对于审判委员会的决定，合议庭、独任庭应当执行。所以，并未参与案件具体审理的审判委员会却在事实上有权对案件作出裁判。

“审判委员会讨论案件按照听取汇报、询问、发表意见、表决的顺序进行。案件由承办人汇报，合议庭其他成员补充。审判委员会委员在听取汇报、进行询问和发表意见后，其他列席人员经主持人同意可以发表意见。”（《最高人民法院关于印发〈关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见〉的通知》第15条）因而，在刑事诉讼中，审判委员会成员是通过听取承办法官的汇报和阅读案卷的方式来认定案件事实，作出决定的。对于这一过程，证人显然是不可能参与其中的。

与检察一体化不同，依照法律规定，在大陆地区上下级法院之间是监督和被监督的关系，各个法院独立行使审判权。上级法院通过二审程序和审判监督程序对下级法院的司法裁判活动进行监督。然而司法实践中，在错案追究机制、业绩考核机制等因素的影响之下，下级法院的裁判者遇到疑难案件时，往往会事先通过各种途径请示上级法院，在其主张得到上级法院的支持后才做出相应的判决。最高院发布的各种形式的“批复”“意见”显然为这种司法惯例的表征之一。在以上两个因素的影响之下，大陆地区形成了一种在法庭之外形成裁判的司法文化。“一般情况下，法官是通过一种‘办公室作业’和上下级之间的行政审批来形成裁判结论的。”[1]23在这种裁判文化中，既然并非通过法庭审判得出裁判结论，证人是否出庭作证就无关痛痒了。

二、证人出庭作证的条件规定存在缺陷

在刑事诉讼中，要求所有证人全部出庭作证，一则没必要，二则不可能。因此，必须承认允许证人不出庭而提供证言笔录的合理性。但是，2012年《刑事诉讼法》关于证人出庭作证问题的规定，无论是在立法体例还是在具体条件规定上，都未有益于证人出庭难问题的解决。

（一）立法体例的消极影响

《刑事诉讼法》第60条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第187条第1款规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”

第60条第1款是关于证人作证义务的一般规定，而第187条第1款则是关于证人出庭作证的条件之规定。同英美法系和大陆法系国家（地区）通行的证人原则上出庭作证、例外情况下提供证言的立法体例不同，此次法律修改显然是在“提供证言笔录为原则，例外情况下出庭作证”理念指导下进行的。证人出庭作证既然是例外，就需要这种例外规定诸多条件；而此种条件的设立必然使得很大一部分证人不需要出庭作证。纵然要求证人全部出庭作证脱离现实，但这种立法体例在客观上无疑对证人出庭作证产生了一定的消极影响。

（二）证人出庭作证的具体条件极为苛刻

更为重要的是，第187条规定的证人出庭作证的条件，却几乎使证人出庭作证成为不可能。依照刑事诉讼法之规定，证人出庭作证，必须同时满足三个条件：一是控辩任何一方对证人证言有异议，二是该证人证言对定罪量刑有重大影响，三是人民法院认为有必要的。首先，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议”，是指控辩任何一方对证人证言笔录的证据能力或者证明力产生疑问，即可申请人民法院传唤证人出庭作证。对于这一条件，在司法实践中是容易得到满足的。其次，即“该证人证言对定罪量刑有重大影响”的规定过于抽象。对于何为“对定罪量刑有影响”，法律并未、事实上也难以给出明确的规定。可以认为《最高法解释》第64条的规定是对上述问题的一个可资借鉴的回答。但是刑事案件纷繁复杂，“从宽泛意义上讲，所有的证人证言都会影响对案件事实的认定，最终都会对被告人定罪量刑产生影响。”[2]所以，不可能在各不相同的案件中适用同一标准。另外，对于何谓“重大”，刑事诉讼法和司法解释并未给予界定。虽然在《最高法解释》第508条中存有对“重大犯罪”的解释，但这种解释一方面存在根本缺陷，另一方面也不能类推适用到其他法条中。所以刑事诉讼法对这一条件的规定基本上不具有可操作性。结果，在司法实践中，控辩审三方只能依据己方的理解对该条件作出解释，难免会发生认识上的分歧。最后，即使在上述两个条件均得到满足之后，证人是否需要出庭作证，最终却交诸裁判者的自由裁量，即“人民法院认为有必要的”。因此，即使控辩双方对证人证言有异议、该证人证言对定罪量刑有重大影响，只要裁判者认为没有必要，证人就不会出庭作证。按照上述逻辑，其实证人出庭作证只需满足“法院认为有必要的”这一条件即可。并且，控辩双方在己方申请不被支持后，是无法依据法律和司法解释提请复议或者复核的。因为，一方面，法律和司法解释并未赋予控辩双方在此问题上申请复议或者复核的权利；另一方面，刑事诉讼法关于第二、第三个条件的抽象规定使得裁判者不传唤证人有据可依。至少，在证人出庭作证问题上，审判权是不受诉权任何制约的。既然审判权难以得到制约，诉权的行使就难以得到保障了。

在对证人出庭作证的条件分析之后，裁判者是否会合理行使自由裁量权就是一个不得不回答的问题了。按照公法的一般理论，自由裁量权的行使并非完全不受限制。法律通常会规定比例、必要、合法等原则来达致防止其滥用之目的。但是，纵观《刑事诉讼法》和司法解释，并未发现此类规定。至此，裁判者在行使该自由裁量权时就只能受认定案件事实的需要、控辩方的强烈要求等因素的制约了。其中，一个重要的因素即对诉讼经济的考量。“以诉讼经济的标准来评价审判程序，高效审判的一个基本特征就是审判程序的尽量简化。将书面审理程序与口头审理程序相比较，前者可以省略传唤、询问等环节，大大节约时间成本、经济成本的支出。根据我们对试点案件的观察，证人出庭程序包括如下环节：出庭申请的提出与审查、决定，通知、动员证人出庭，填写出庭通知书，证人到庭后安排其候审，证人出庭后履行保证程序，控辩审三方对证人的询问、质证等。书面证言举证仅仅是公诉人或辩护人对证言的全部宣读、部分宣读或概括要点。相应地，证人出庭作证程序较之书面证言举证所耗费的司法资源要高得多。”[3]

既然裁判者在决定证人是否出庭作证上的自由裁量权不受诉权的制约，同时出于节省庭审时间的考虑，除非在证人不出庭就无法认定案件事实的情况下，法院是不会轻易传唤证人出庭作证的。《刑事诉讼法》关于证人出庭作证的条件的规定，非但难以强化证人出庭作证，却有可能给予裁判者拒绝传唤证人出庭作证提供法律依据。

三、未对当庭证言和庭前证言的证据能力做出区分

《刑事诉讼法》第48条第2款规定“证据必须经查证属实，才能作为定案的根据。”在刑事诉讼中任何证据材料要转化为定案的根据，必须满足证明力和证据能力两项基本要求。“前者可以包含着‘真实性’和‘相关性’两项基本要求，是证据法对证据在事实和逻辑上提出的必要条件；后者其实是证据法对证据所提出的法律资格要求，也就是一个证据转化为定案根据的法律资格。”[4]

基于发现真实和防止非法取证的考量，证据能否出现在法庭上的前提条件之一即为具备证据能力。证据能力包括取证主体的合法性、证据表现形式的合法性、取证手段的合法性和法庭调查程序的合法性四个方面的要求。[4]87-89其中，法庭调查程序的合法性是指证据必须经当庭出示、质证等法庭调查程序才能转化为定案的根据。

逻辑上讲，如果法律要求言辞证据的提供者出庭作证，但其拒绝出庭作证或者出庭后拒绝作证，则控辩双方就无法进行质证活动，难以揭露虚假的言辞证据。因而该言辞证据因未经法庭调查程序而不具有证据能力。《刑事诉讼法》第187条第3款“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”法律关于鉴定人应当出庭作证而不出庭或者出庭后拒不作证之法律后果的规定，显然体现了上述逻辑。但是如果出现证人拒不出庭作证或者出庭后拒绝作证的情形时，法庭审理会是怎样呢？证言笔录是否具有法庭准入资格呢？司法实践中，在该现象发生时，控辩双方会直接宣读证人证言笔录而非放弃举证。那么，此时如何对证言笔录的证据能力作出认定呢？经过检索，《刑事诉讼法》对此并未作出规定。但《最高法解释》第78条第3款却规定“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭作证或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”

按照最高法的解释，裁判者排除证言笔录的条件是“证言的真实性无法确认”。众所周知，真实性是证据证明力而非证据能力的要求之一。显然，就应当出庭提供证言而不出庭或者出庭后拒不作证的证人在庭前所做的证言笔录能否作为定案的根据，司法解释的审查判断标准是证言笔录的证明力而非证据能力。换言之，按照司法解释的观点，只要证明力可以得到确认，不管证人是否出庭作证，裁判者均可将其证言笔录作为定案的根据之一。这种立法模式，事实上是将证人证言的证据能力的审查捆绑于证明力的审查，法律并未对庭前证言笔录和当庭证言的证据能力作出区分。结果，“由于对证言笔录的证据能力不作法律上的限制，加上法庭普遍对公诉方移送的证言笔录的证明力不加质疑，因此，证人就不再具有出庭作证的必要性，法庭也对通知证人出庭作证持一种普遍消极的态度。”[4]172

四、实体性制裁措施难以发挥作用

此次关于证人出庭作证制度的增改亮点之一即为增加强制证人到庭及不作证的处罚，包括程序性强制和实体性制裁两种。首先，对于无正当理由拒不出庭作证的证人，人民法院可采取拘传的方法强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外；其次，对经人民法院通知，无正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，可以对其采取司法拘留的制裁措施。可以肯定的是，《刑事诉讼法》第188条的规定为裁判者强制证人到庭提供了法律依据，可在一定程度上减少证人无正当理由拒不出庭的现象。同时带有责任自负色彩的司法拘留措施，可以对那些无正当理由不出庭或者出庭后拒绝作证的证人产生心理威慑作用，督促其履行作证义务。然而，如果细加分析，就会发现上述措施在促使证人出庭作证方面发挥的作用极其有限。其一，司法拘留措施适用范围有限。依据法条规定，对于拒不出庭或者出庭后拒不作证的证人，法院首先是对其训诫；情节严重的，经院长批准后才能对其予以司法拘留。一方面，司法拘留直接剥夺自由，是对公民人身权益的重大处分，不可能大范围的适用；另一方面，司法拘留措施的采取及其以后的羁押，都需要耗费法院诸多的司法资源。同时，“经院长同意”意味着需要进行一系列的报批、审批工作，程序烦琐。在以上因素的制约之下，法院只可能在极少数的情形下才会拘留证人。既然不可能大范围地对不履行出庭作证义务的证人予以司法拘留，那么该措施对证人的威慑作用必然大打折扣。其二，在受到实体制裁之后，证人仍然不履行出庭作证的义务，法院作何应对呢？可以肯定的是，法院没有正当理由再次对该证人予以拘留，因为其已然为自己的行为承担了责任。本着实体真实的理念，为查明案件事实、作出裁判，裁判者此时会采信证人的庭前证言笔录。既然，可以依据庭前证言笔录作出裁判，法院在证人提起的复议程序中又如何证明该证人必须出庭作证呢？这一问题，是实体性制裁措施所不能回答的。这同样导致法院在适用制裁措施上慎而又慎。“由此看来，仅仅对拒不履行出庭义务的证人作出惩罚性的措施，而对那些不出庭证人所提供的庭前证言笔录，却不适用任何排除规则，而仍然允许法院将这些证言笔录采纳为定案的根据，这种制度设计恐怕很难从根本上解决证人拒不出庭的问题，更是对减少法院拒不通知证人出庭现象难以发挥作用。”[5]

五、结束语

在法庭审理阶段，证人出庭作证只能基于以下原因，一是法院依职权传唤其出庭作证；二是控辩双方申请其出庭作证。法院依职权传唤证人出庭作证的根本目的在于查明案件事实、作出裁判。裁判者作出裁判是否依赖证人当庭证言就成为其是否传唤证人作证的关键因素。而在职权主义模式下，控辩双方虽然可以申请证人出庭作证，但最终却取决于裁判者的自由裁量。所以，在一定程度上认为，证人是否出庭作证，完全取决于其证言是否为裁判者查明案件事实、作出裁判之必须。虽然2012年修正的《刑事诉讼法》初步建立了证人出庭作证制度，在提高证人出庭作证率可以发挥一定的积极作用。但是，少数法条的增改并不能从根本上建立一个行之有效的制度。证人出庭作证，关系到大陆地区刑事诉讼中的诸多方面。如果不改变“案卷笔录中心主义”的裁判方式，明确区分庭前证言笔录和当庭证言的证据能力，针对不履行作证义务的证人的证言笔录确立排除规则，证人出庭作证率不会得到质的提高，立法无法实现预期目的。

[1]陈瑞华.案卷移送制度的演变与反思[J].政法论坛，2012，（5）.

[2]张军，陈卫东.新刑事诉讼法实务见解[M].北京：人民法院出版社，2012.

[3]左卫民，刘静华.刑事证人出庭率——一种基于实证研究的理论阐述[J].中国法学，2005，（6）.

[4]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版社，2012.

[5]陈瑞华.论证人证言规则[J].苏州大学学报.2012，（2）.