死刑制度在国际法上的演进及启示

何田田

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

死刑是个古老的话题，在相当长的历史时期，其主刑地位始终无可撼动。同时，死刑也一直被认为是一国内政上的事务，不受他国干涉。但近年随着国际人权运动的风起云涌，死刑问题逐步出现了国际准则，废除死刑也逐渐成为国际社会的共识。死刑制度在国际法上的演进呈现为两条路径：在国际条约上的演进和在国际刑事审判实践上的演进。前者着重考察作为国际法主要渊源的国际条约的签订与影响，后者着重通过对审判国际上最严重罪行的国际刑事法庭（院）的实践进行考量。我国在《刑法修正案（八）》实施后再次掀起对死刑问题的探讨，作为一个签署了《公民权利与政治权利公约》的大国，如何在国际社会中对死刑制度问题作出理性选择是摆在我国刑法学者和国际法学者面前的共同的重大现实课题。

一、死刑制度在国际条约上的演进

我们一般认为国际法的主要渊源是国际条约。国际条约一般指“国际法主体之间签订的调整国际关系的具有拘束力的协议”。著名死刑学者威廉·沙巴斯（William Schabas）教授认为，限制和废止死刑的国际规范实质是二战后的现象。二战结束后，死刑制度突破了各国国内刑法对刑罚的自主规定而成为一种新的国际准则。这个新准则主要依赖于三个具有普遍性的国际条约：《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利公约》和《旨在废除死刑的〈公民权利与政治权利国际公约〉第二任择议定书》。

（一）《世界人权宣言》——“生命权”始现

1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》（以下简称《宣言》）是现代人权法的基石，它的宗旨、原则、权利内涵和权利与义务的互动观等，都是过去从未有过的创举。《宣言》虽未明确提出死刑问题，却出现了“生命权”这一术语，并把对生命权的保护写入了第3 条①《世界人权宣言》第3条规定：人人有权享有生命、自由和人身安全。。从起草《宣言》的人权委员会、联合国大会第三委员会的工作报告中我们可以发现，《宣言》虽在死刑问题上保持了沉默，但实则承认死刑是生命权的主要例外②参见UN Doc.E／CN.4／21，Annex A.，承认死刑是一种必要的恶③资料来源于联合国第六届预防犯罪和罪犯待遇大会的一份名为“死刑”的报告（UN Doc.A／CONF.87／9）。。《宣言》没把“禁止”、“废除”等绝对性的字眼纳入文本，既是起草国际公约争取更大同意的一种技巧，也是20世纪40年代国际形势所使然。《宣言》作为联合国大会的一项决议，并不是严格意义上的国际法渊源，但其所宣示的精神和所倡导的权利不断为后来的国际法文件所肯定。毫不夸张地说，《宣言》引领了当时的价值取向，其目的在于最终废除死刑，这一使命也被后来更为综合的国际规范所逐步实现。

（二）《公民权利和政治权利国际公约》——死刑问题立场鲜明

1966年12月16日第21届联合国大会通过并于1976年3月23日生效的《公民权利与政治权利国际公约》（International Covenant on Civil and Political Rights，以下简称ICCPR）是广为人知的当代国际人权法体系的基础和核心。ICCPR的起草工作从1947年延续至1966年才告结束，人权委员会和联合国大会的第三委员会仍是起草ICCPR 的首要机构，联大第三委员会工作小组殚精力竭地在各个国家代表的意见中寻求达成一致，最终为ICCPR 增加了废除死刑的条款。ICCPR 第6条共有6 款，源于《宣 言》第3 条，规 定生命权的同时，明确承认死刑是生命权的例外，并规定了适用死刑的限制。第1 款首先宣布生命权，接下来的各款讨论了作为生命权例外的死刑在罪行、程序、制度和主体上的限制①《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定：1.人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护；不得任意剥夺任何人的生命。2.在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和《防止及惩治灭绝种族罪公约》的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。3.兹了解：在剥夺生命权构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在《防止以惩治种族罪公约》的规定下所承担的任何义务。4.任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。5.对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。6.本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。。截至2013年4月，ICCPR 成为拥有167个缔约国的多边条约②参见http：／／treaties.un.org／pages／ShowMTDSGDetails.aspx？src＝UNTSONLINE&tabid＝1&mtdsg＿no＝IV-4&chapter＝4&lang＝en＃Participants.，是现行有效的国际法，也是国际社会具备拘束力的法律渊源。ICCPR 第6条再一次重申《宣言》规定的关于生命权的基本内涵，并寻求限制和废除死刑，立场鲜明，态度明确，是国际社会第一个确立死刑适用国际标准的国际法律文件。

（三）《旨在废除死刑的〈公民权利与政治权利国际公约〉第二任择议定书》——明确要求废除死刑

《旨在废除死刑的〈公民权利与政治权利国际公约〉第二任择议定书》（以下简称《第二议定书》）于1989年12月15日联合国大会通过并于1991年7月11日生效。这个议定书的出现可以说是得益于当时法国杰出的法学家安赛尔（Marc Ancel）在1962年向联合国经社理事会作的一份报告。在这份报告里，他用搜集到的所有数据观察到“废除死刑并不会伴随着犯罪率的显著上升”③参见Marc Ancel：Capital Punishment，UN Doc.ST／SOA／SD／9，Sales No.62.Ⅳ.2.。这份报告鼓舞了国际社会进一步限制和废除死刑的信心，被后来各国讨论死刑存废的学者广为引用。《第二议定书》序言中指出，废除死刑有助于人性尊严的提升和人权的进步发展，所有废除死刑的措施都是对生命权的保障。《第二议定书》要求缔约国必须废除死刑④《第二任择议定书》第1条规定：1.在本议定书缔约国管辖权范围内，任何人不得被执行死刑。2.每一缔约国应采取一切必要的措施在其管辖权范围内废除死刑。，并讨论了适用死刑的一些例外情形⑤《第二任择议定书》第2条第1款规定：本议定书不接受任何保留，除非在批准或加入时可提出这样一项保留：规定在战时可根据在战争期间犯下的具有军事性质的最严重罪行的定罪适用死刑。。截至2013年4月，《第二议定书》作为ICCPR 的附件，是一个拥有75个缔约方的具有拘束力的国际法律文件⑥参见联合国网站http：／／treaties.un.org／pages／UNTSOnline.aspx？id＝1.，体现了联合国推行死刑适用国际标准的坚定立场，是号召国际社会保护人权的旗帜，更是对废除死刑理念的进一步弘扬。

二、死刑制度在国际刑事审判上的演进

国际刑事审判是人们把司法观念系统从一个国家内部的系统模式扩大到国际社会的表现，这种发展是人类思维发展的自然结果［1］。国际刑事审判管辖的罪行多是战争期间犯下的严重侵犯人权、震撼人类良知的罪行。在国际人权运动方兴未艾以及《宣言》、ICCPR 和《第二议定书》这些现行有效国际法相继生效之时，国际刑事审判在死刑制度问题上也有着相应的发展。

（一）早期的审判

最早有记载的国际刑事审判是1474年罗马帝国法官对彼得·冯·哈根巴赫（Peter von Hagenbach）的审判，当时在德国的布赖阿赫，由来自德意志的瑞士阿尔撒克地区的27名法官组成了一个临时国际军事法庭，对哈根巴赫的战争罪进行审判，这次审判揭开了审判战犯的序幕。神圣罗马帝国认定他违反了战争法律和习惯。哈根巴赫在遭受了各种形式的酷刑和肢体的残害后被执行死刑，这些酷刑和残害当时都被认为是附随死刑的习惯性刑罚［2］。

（二）一战后的审判

对战争罪行起诉的真正国际化可以追溯到第一次世界大战末期的1919年。在巴黎和会上通过的《凡尔赛条约》试图以“破坏国际道德和条约尊严的超级犯罪”（the supreme offence against international morality and the sanctity of treaties）起诉德国皇帝恺撒·威廉二世和一些违反战争法律和习惯的德国士兵。恺撒·威廉二世本应该由协约国任命的五人法庭审判，该法庭的义务应当是“确定其认为应当判处的刑罚”，其他的德国战争罪犯本也应当由协约国的军事法庭审判并判处“法律规定的刑罚”。但是恺撒·威廉二世从未被逮捕。至于德国士兵，同盟国最终同意终止《凡尔赛条约》的战争罪规定，委托德国法院组织了并不成功的“莱比锡审判”。恺撒·威廉二世最终并未得到审判，而莱比锡审判实际上也只进行了很小一部分审理，最终获罪的6人仅被判处了短期的徒刑，并未实现人们所期望的正义。

（三）二战后的纽伦堡和东京审判

1945年8月8日，英国、美国、法国和苏联在伦敦签署了关于起诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的《伦敦协定》，纽伦堡国际军事法庭（The International Military Tribunal at Nuremberg，以下简称IMT）依该协定成立。《欧洲国际军事法庭宪章》（以下简称《纽伦堡宪章》）是《伦敦协定》的附件。按照《纽伦堡宪章》的规定①《欧洲国际军事法庭宪章》第1条规定：依照……协定，应设立一国际军事法庭，以公正并迅速审判及处罚轴心国之主要战争罪犯。，欧洲轴心国的主要战犯由国际军事法庭审判，其他战犯将由德国占领当局负责的各同盟国根据同盟国管制委员会《第10号法案》进行审判②参见Control Council Law No.10：Punishment of Persons Guilty of War Crimes，Crimes Against Peace and Against Humanity，20 December 1945，Official Gazette Control Council for Germany，art1.（C）.。

《纽伦堡宪章》第27条授权IMT 对战犯“根据其确立的公正原则判处死刑或其他刑罚”。纽伦堡审判从1945年11月一直持续到1946年10月。法庭对那些参与共同策划和阴谋制造侵略战争的个人、组织或团体判处破坏和平罪、战争罪或违反人道罪。在被控犯有全部或一部分罪行的20名出庭战犯中，其中判处戈林、里宾特洛甫、罗森堡等12人绞刑。而《第10号法案》和《纽伦堡宪章》一样，也规定战争罪、破坏和平罪和危害人类罪可以用死刑惩处。美国军事法庭在纽伦堡根据《第10号法案》进行的审判中，142名被告中有24人被判处死刑，这24个被判处死刑的罪犯全部犯有战争罪。

在东京审判中，所依据的《远东国际军事法庭宪章》刑罚条款与纽伦堡主要战争犯罪人审判的刑罚条款类似③《远东国际军事法庭宪章》第16条规定：法庭在其认为公正的情况下应当享有基于定罪判刑处被告死刑或其他类似刑罚的权力。。被告中东条英机、广田弘毅、土肥原贤二等7人被判处死刑，荒木贞夫、桥本欣五郎、平沼骐一郎等16人被判处终身监禁。

（四）前南斯拉夫和卢旺达特设国际刑事法庭

前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭是20世纪90年代联合国安理会依据《联合国宪章》第七章下的权力，通过两个决议分别成立的。两个法庭的规约都包含简练的量刑规定，主要建议量刑应当限于监禁④《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第24条规定：审判庭所得判处的刑罚仅限于监禁及追回财物。《卢旺达国际刑事法庭》第23条也有同样规定。，而且应当在案情需要的前提下考虑前南斯拉夫或卢旺达刑事法院的“通常做法”。联合国在提交给安理会关于提交前南国际刑事法庭规约草案的报告中宣称：“不应当赋予国际法庭判处死刑的权力。”⑤参见Report of the Secretary-General Pursuant to Paragraph 2of Security Council Resolution 808（1993），UN Doc.S／25704and Corr.1，112.实践中，截至2005年5月底，前南斯拉夫国际法庭判处的有期徒刑的最低刑期为5年，最高刑期达到45年，卢旺达国际法庭判处的最低有期徒刑为6年，最高有期徒刑也为45年［3］。

（五）国际刑事法院

《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）是1998年7月17日通过并于2002年7月1日生效的。根据《罗马规约》建立的国际刑事法院是第一个国际法上常设性的刑事法院，且是针对战争罪、种族灭绝罪、危害人类罪及侵略罪等国际上所公认最严重的犯罪行使管辖权的法院。它的设立是人类历史上一大盛事，表明国际社会为维护世界和平迈出了具有历史意义的一步。用国际刑法专家巴西奥尼的话说：“1919年从凡尔赛宫开始的旅程将于1998年在罗马结束。”［4］《罗马规约》明确规定的刑罚包括无期徒刑、有期徒刑、罚金和没收犯罪所得四种⑥参见《国际刑事法院罗马规约》第77条。，法院无权判处死刑。回顾《罗马规约》起草阶段预备委员会刑罚工作小组的工作记录，很多国家在起草《规约》时援引当时的人权规范明确表达了它们反对《罗马规约》规定死刑的立场①具体对《罗马规约》规定死刑持反对立场的国家是：阿根廷、多米尼加共和国、法国、匈牙利、以色列、墨西哥、萨摩亚、西班牙、乌拉圭、安道尔、智利、芬兰、希腊、梵蒂冈、菲律宾、俄罗斯联邦、瑞典、瑞士、乌克兰、委内瑞拉。，只有相当少的一部分国家赞成保留死刑［4］269。从历史的角度来看这是一个惊人的进步，半个世纪以前，设立审判法西斯战犯的纽伦堡法庭和东京法庭时，对死刑问题根本不存在任何争议，当时的国际司法并以极大的热情执行了死刑。而半个世纪后的《罗马规约》中明确排除死刑，这毫无疑问是全球迈向废除死刑具有历史意义的一步。

三、思考和启示

上述讨论是在联合国框架内展开的死刑制度问题的两条演进路径。与此同时我们还必须看到欧洲在全球死刑废止运动中所扮演的先锋者角色。欧洲最早于1982年通过规定在和平时期废除死刑的《欧洲人权公约关于废除死刑的第6议定书》，又于2002年通过任何时期都不适用死刑的《欧洲人权公约关于全面废除死刑的第13议定书》；而美洲在1990年美洲国家组织大会通过了《美洲人权公约废除死刑议定书》，非洲人权委员会也在2008年12月5日通过决议号召非洲国家中止执行死刑。

综上所述，我们可以看到废除死刑是国际趋势和日渐增长中的国际共识。死刑作为剥夺犯罪人生命的方法，一贯被认为是极不人道的行为，是对生命价值的漠视。“生命权是一个人之所以被当作人类伙伴所必须享有的权利，是人权的底蕴所在”［5］。

从《世界人权宣言》到《旨在废除死刑的〈公民权利与政治权利国际公约〉第二任择议定书》，废除死刑在一定范围内开始成为国际规范。上述法律文件不仅为限制或废除死刑确定了国际法依据，使成员国在限制或废除死刑问题上承担了相应的法律义务，也为限制或废除死刑的全球运动建立了国际保障机制。从纽伦堡和东京国际刑事法庭到国际刑事法院，一方面得益于上述国际法律文件的保障，另一方面表明了国际上对最严重犯罪刑罚意愿的变化。在国际刑事审判历史中，纽伦堡审判和东京审判确实对那些在第二次世界大战中实施犯罪者适用了死刑。但随后的国际刑事司法从未适用过死刑，这代表了国际上不以死刑作为刑罚的具体实践。由此可见，限制死刑甚至废除死刑已成为国际社会不可逆转的趋势。根据某国际组织2011年度的统计数字，在联合国的193个成员国中，只有20 个国家执行了死刑判决，比十年前（2002年）少了三分之一。事实上，世界上废除所有犯罪死刑的国家达96 个，而在法律上或事实上废除死刑的国家多达137个②参见http：／／www.amnesty.org／en／death-penalty／abolitionist-and-retentionist-countries.。这些数字都明确告诉我们越来越多的国家加入了废除死刑的行列，顺应了废除死刑的国际潮流。但是，国际社会是由各个国家组成，国际社会废除死刑的行动仅依靠国际公约自身对死刑的限制规定以及审判最严重国际犯罪的国际刑事法庭（院）的示范作用是远远不够的。国际公约是国际法渊源的主要部分，但只能约束缔约国，国际刑法的间接执行方式也完全依赖于各国的司法系统，也就是说，国际社会废除死刑的关键还是在各个国家。

中国作为迅速发展进步中的世界大国，刑法中虽然尚保留着死刑刑罚，但近年来，我国在死刑制度改革方面取得了重大进展。继1997年刑法限制死刑的适用对象及范围和2007年最高人民法院收归死刑复核权后，2011年2月通过的《刑法修正案（八）》更是大刀阔斧地一举取消了13个非暴力犯罪的死刑，这是中国在国际废除死刑大背景下的积极实践，也是我国死刑制度改革迈出的极为重要的一步。我国于1998年10月15日正式签署ICCPR，虽然全国人大常委会迄今尚未正式批准，但根据《维也纳条约法公约》的规定，签署国有义务不做任何使条约的目标落空之事，中国自签署ICCPR 之日起实际上就已经承诺遵守该公约的道德义务［6］。因此，在看到我国死刑制度走出重要改革步骤的同时，仍需时刻保持对死刑制度在国际社会发展态势的高度认识，在立法和司法两方面继续稳步推进死刑制度的改革和完善。

（一）完善死刑适用标准

我国现行刑法要求死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，而在司法实务中，对“罪行极其严重”一般解读为三个“特别”——“犯罪情节特别恶劣、犯罪手段特别残忍、犯罪后果特别严重”，这“三个特别”的判断标准欠缺法律所要求的明确性，容易招致适用标准覆盖范围太广的诟病。而ICCPR 第6条的死刑适用标准虽然也是使用“最严重的罪行”的用语，但在联合国框架内通过一系列相关决议明确排除金融犯罪、职务犯罪和宗教犯罪等不适用于死刑，适用标准得到明确。这里我们可以发现我国现行刑法与ICCPR 之间的差距，这种差距必须通过立法或司法解释予以明确，以完善我国未来刑事立法中死刑适用的标准。

（二）限缩死刑适用对象

我国现行刑法中明确规定犯罪时不满18周岁的未成年人、审判时怀孕的妇女和审判时已满75周岁且不是以特别残忍手段致他人死亡的老年人不适用死刑。在司法实务中，“审判时怀孕的妇女”可能会被作出不同的理解，而75周岁的老年人不适用死刑尚存在例外情形，这些都与国际人权法律文件保护特殊群体、对“老幼孕”给予人道性待遇、不适用死刑的精神不相符。我国仍需要进一步从立法上严格限制和缩小死刑适用的对象，甚至可以考虑对70周岁以上的老年人一律免予适用死刑，重启我国对老者恤刑的精神，也进一步响应《美洲人权公约》等国际人权法律文件，并从司法解释上明确对“审判时妇女”的保护范围。

（三）减少死刑适用罪名

《刑法修正案（八）》取消了13种非暴力犯罪的死刑后，我国现行刑法尚存包括30多种非暴力犯罪在内的54种适用死刑刑罚的罪名。对于非暴力犯罪，尤指经济犯罪不设置死刑是世界各国的通例，更是在联合国框架内多次对各国发出的呼吁。我国仍应进一步减小死刑罪名，特别是非暴力犯罪和经济类犯罪的死刑刑罚。学界和实务界应共同思考非暴力犯罪和经济类犯罪的成因，衡量惩罚非暴力犯罪和经济类犯罪更好的处罚方式，提高预防非暴力犯罪和经济类犯罪措施的有效性，而不是简单地通过对非暴力犯罪处以极刑，却对制度上的漏洞和管理上的阻塞熟视无睹。

（四）考虑死刑替代措施

限制死刑并最终废除死刑既然是我国刑法改革的长远目标，那考虑死刑刑罚取消后适当的替代措施就并不是纸上谈兵了。死刑问题事关生杀予夺，当某些具体犯罪不再适用死刑时，怎样确定相当或相近的替代措施，就是我们需要慎重思考的问题了。《刑法修正案（八）》对数罪并罚制度进行了修正和完善，延长了有期徒刑数罪并罚的刑期，这与《国际刑事法院罗马规约》第77条第2款规定国际刑事法院可判处有期徒刑最高刑期不得超过30年的精神相类似，都是考虑了减少或废除死刑后，应当大幅提高有期徒刑的刑期，这样刑罚结构才得以平衡，这样的修改是我们合理完善刑罚结构、为死刑改革长远目标奠定基础的关键性一步。而未来我国在立法上应进一步改进和完善刑罚体系，思考无期徒刑或者其他刑罚代替死刑的可行性和相当性，严格遵照“罪责刑相适应原则”。

废除死刑，不仅仅是修改现有法律，还需完善刑罚结构，改善监狱制度。死刑的废除或者死刑的替代措施是牵一发而动全身的工程，在全球化时代更需要刑法学者和国际法学者的携手考察与研究。

四、结语

维克多·雨果将死刑描述为“野蛮的特别和永恒的标志”。死刑从远古时代开始就伴随着人类，国际人权运动的蓬勃兴起，国际条约和国际审判实践的发展使得原本属于国内法的死刑问题被迅速推上了国际法的舞台，并成为国际舆论的重要领域。

中国作为联合国安理会常任理事国，在国际舞台上拥有越来越多话语权，同时作为一个需要实现“中国梦”的负责任大国，我们应该正视死刑存废问题，在已拉开的废除死刑的国际帷幕下，逐步推进改革，积极履行大国的国际义务。

［1］苏晓宏.论国际司法的理论基础［J］.法学，2004（7）：35.

［2］M Cherif Bassiouni.From Versailles to Rwanda in 75years：the need to establish a permanent international court［J］.Harvard-Human Rights Journal，1997，10：11.

［3］李世光，刘大群，凌岩.国际刑事法院罗马规约评释［M］.北京：北京大学出版社，2006：626.

［4］威廉姆·夏巴斯.国际法上的废除死刑（第三版）［M］.赵海峰，吴晓丹，宋健强，等译.北京：法律出版社，2008：21.

［5］米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学［M］.夏勇，张志铭，译.北京：中国大百科全书出版社，1995：158.

［6］邱兴隆.国际人权与死刑——以国际人权法为线索的分析兼及中国的应对［M］／／高铭暄，赵秉志.21世纪刑法学新问题研讨.北京：中国人民公安大学出版社，2001：372.