市场经济下高校滥用相对优势地位的法律探析——以反垄断法为视角<br/>

市场经济下高校滥用相对优势地位的法律探析——以反垄断法为视角

2013-08-15黄明欣

武汉科技大学学报（社会科学版） 2013年6期

黄明欣

（武汉理工大学文法学院，湖北武汉 430070）

一、引言

长期以来，高校作为行政管理主体，既是享有独立财产权和管理自主权的事业单位法人，也是影响竞争的经济人。在高校与学生之间，高校始终处于相对优势地位，在此背景下，高校的部分行为有意或无意地侵犯了学生的合法权益。如某民办高校以暑期社会实践名义要求学生推销旅游景区门票，并由此获得一定的学分；再如某高校在邮寄大学录取通知书时，随附有手机卡和银行卡，并要求及时开通，以方便新生报到入学后与家长联系和缴纳学费［1］；还有某些高校要求新生申请一张某银行的信用卡，否则就不给办理学生证［2］。这些高校的行为具有共同点:第一，学生的财产权不同程度地受到侵害，而侵害人既有民办高校也有公立高校，具有普遍性；第二，高校大都打着学分制管理、学生证办理、新生入学等事关学生切身教育利益事项的幌子，有强迫消费的嫌疑；第三，高校在不同程度上影响了市场竞争秩序，学校的投资集团、指定的办卡银行、指定的运营商等经营者通过学校获得额外利益。那么，市场经济下高校与学生到底是什么关系？如何控制高校侵害学生权益的滥权行为？笔者以解决实际问题为出发点，以反垄断法为视角，从反垄断法的“相对优势地位”理论分析市场经济下高校与学生的关系，以期通过反垄断法的规制解决高校滥权问题。

二、高校相对优势地位的形成

（一）市场经济下高校的定位

计划经济时期，我国高等教育实行国家垄断、由公共财政经费维持的体制。高校作为政府职能部门，不具有独立主体资格，与学生之间只是纯粹的管理与被管理、教育与被教育的关系，可以用“教育人”来称谓之。市场经济建立后，高校法律地位发生了根本性改变，高等教育领域的改革使得高校办学体制发生了历史性的重大变化，不仅打破了国家垄断形式，出现了公立高校、私立高校以及独立学院等互为补充、互相竞争的格局，同时在公立高校内部，办学经费筹资结构也日益社会化，教育事业收入、社会捐赠、企业赞助、银行贷款等预算外资金在教育经费结构中的比重不断提高，原属公共产品的高等教育服务都呈现出部分私人产品的特征，市场机制开始渗透到高校，高校与市场不同程度地联系在一起，高校在市场中面临着前所未有的经济获利机会，客观上也产生了大量的经济受益事实，具有了企业或商业实体的某些特征［3］。因此，高校这种不以营利为目的但事实上营利的单位，不可避免地成为市场的参与者和市场竞争的影响者；同时，1986年颁布的《民法通则》以及后来颁布的《教育法》、《高等教育法》确立了高校作为事业单位的法人资格，明确了高校通过行使自主管理权获得收益归高校独立享有，高校成为可以追求利益最大化的经济人。因此，市场经济下的高校具有多重身份，其不仅是行政管理主体、事业单位法人，而且还是受市场竞争影响同时也影响市场竞争的经济人，是兼具公权和私权的双重主体。

（二）高校相对优势地位形成的原因

由于高校身份的双重性，高校与学生之间的法律关系也是双重关系:既有基于教育人身份形成的行政法律关系，还有基于法人身份产生的服务与消费的民事法律关系。目前在理论界形成一致共识的观点是，行政法律关系包括学籍管理、毕业证书的颁发和学位证书的授予、档案管理、奖励和处分关系；而诸如收取学费、提供教学和包括住宿、饮食在内的后勤服务以及对学生的人身、财产的安全保障应属于民事法律关系［4－5］。学生如果是因为行政法律关系中的事项受到不公正对待，可以通过行政诉讼获得救济；学生如果是因为人身、财产等民事权利受到侵害，可以提起民事诉讼。

但上述区分只是在理论上的完美设计，实践中我们看到的却是，一方面学生除非是因处分、学位发放等与将来前途紧密相连的行政管理事项受到不公正对待，才会痛下决心将母校告上法庭（如田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案），否则一般的民事权益尤其是财产权受到损害时，学生大多选择委曲求全；另一方面高校打着行使自主权、保证正常教学秩序等旗号获取不正当收益的事件越来越普遍，而目前无论是司法实践还是行政法学的研究都认为有关高校自主权的行使可适用司法保留，学生由于无法得到司法救济，更加陷于被动和不利地位，这也变相纵容了高校的滥权逐利行为。究其原因，这与高校无论是在行政管理关系中还是在民事服务关系中都处于相对优势地位密切相关。行政管理关系自不用多说，与学生的民事关系同样如此。因为，高校与学生的民事服务关系不同于普通民事关系，具有很浓的权力色彩，高校与学生之间的服务合同，属于“格式合同”的性质，实际地位并不对等，学生处于被动接受学校规定的状态［6］。再加上高校的双重身份，极容易发生角色串通，高校凭借其行政管理主体的身份，单方面设定学生的民事权利和民事义务，而无需征得学生同意。因此，市场经济下高校的双重身份导致其相对优势地位的形成，而高校滥用这种相对优势地位就是其滥权的最根本原因。

三、高校相对优势地位的特点

反垄断法中的相对优势地位不是市场支配地位，是指特定企业因特殊原因形成的对其交易相对人所具有的一种优势地位，具有优势地位的企业往往有能力选择交易对象，甚至决定交易内容，而其交易相对人则全部或部分丧失交易内容的决定权［7］。相对优势地位不是相对于竞争对手的优势，而是针对交易相对人的优势，所以又称交易中的优势地位。同样，作为经济人的高校与作为消费者的学生存在着提供服务和支付学费的交易关系，这样的服务交易关系存在以下特点。

（一）高校相对优势地位的取得具有合理性和必然性

反垄断法认为相对优势地位的形成具有一定的合理性，高校相对优势地位的取得也不例外。相对优势地位的理论基础——依赖性理论认为，交易对方没有可合理期待的可能性转向从而对交易另一方产生依赖，相对优势地位得以形成。所谓“可能性转向”，是指企业的交易方拒绝与企业进行交易时，该企业可以选择与其他企业进行交易。没有这种可合理期待的可能性转向，企业之间的交易即存在依赖性［8］。由于高校所提供的教育产品专业性非常强，且交易关系最少持续3～4年，学生为此投入了大量的物力、财力，这些投入难以转向其他高校，沉淀成本非常高，学生对所属高校有极强的依赖性，双方之间是一种紧密型持续关系［9］。因此，高校相对优势地位的形成具有合理性。同时，由于学生支付几年的学费是为了在毕业时获得作为行政管理主体的高校颁发的受教育凭证（即毕业证和学位证），高校往往可以凭借这一优势，以多种方式限制学生的民事权利并为其设定各种义务，且学生的服从义务是不确定的，并不因为交纳了费用就可以不服从高校的命令或指挥。所以，高校的多重身份必然造就了其相对优势地位。

（二）学生既是交易相对人也是消费者

劳凯声认为:“教育是一种服务业，一种可以交易的服务产品。”［10］高校向学生提供教育、住宿、饮食等一系列的服务；另一方面，学生选择某一高校，就等于接受了该高校所发出的要约，双方之间是一种服务合同关系［11］。学生不仅是受教育者，同时还是高等教育服务的交易相对人和消费者。国内持这样的观点者很普遍。在2006年初的全国人大和政协两会上教育部新闻发言人王旭明明确表示:教育是一种消费，要量力而行。这在一定意义上承认了个人或家庭是教育的消费者。国际上，根据WTO规则中服务贸易总协定第十三条规定，凡收取学费、带有商业性质的教学活动均属于教育贸易服务范畴。该协定将教育服务作为全球十二大类服务贸易的第五类，认定教育可以作为一种“商业存在”，即为在商业运作机制下被消费者购买的服务；经济合作与发展组织在2003年11月发布的《加强跨境高等教育中的消费者保护》中也宣布将加强与联合国教育、科学及文化组织的合作，保护教育服务中的学生消费者权益。因此，市场经济下的学生不仅享有受教育权，还应享有作为消费者的权益。只是由于高等教育更多的是以公益性组织出现在人们视野中，经济人特性不为人所知，因而“学生消费者”的地位还没有引起足够重视。随着高等教育市场化程度的加深和高等教育市场竞争的加剧，如何保护学生消费者的合法权益必将成为一个重要课题。

（三）高校滥用相对优势地位行为影响市场竞争

高校在不同条件下可以具有两种不同的法律关系主体资格，这是两个不同的范畴，不能混为一谈［12］。但如果高校将两种角色串通并利用公权获取私利的话，就属于滥用其相对优势地位，如上述某民办高校就是直接通过学生推销门票而不是通过正常的公平竞争来获得经济利益，某些高校背后的银行和运营商们也不是通过市场公平竞争而是通过和学校的某种特殊利益关系，借用学校这一特殊的影响力从广大学生身上获取经济利益，这对其他的竞争对手来讲是不公平的。狄骥说过“不存在一种因国家权利存在而不同于私权的所谓公法精神，法只有一种精神，那就是公平精神”［13］。但是，在高校管理权力所涉及的领域，这种公平却很容易遭到破坏，其最根本的表现就是高校滥用拥有的相对优势地位限制竞争。具体表现为:第一，人为形成高校市场内部的垄断。由于高校强迫学生与其指定的企业进行交易，客观上形成了独家交易，其他的竞争者无法进入这一领域，即使勉强进入在竞争优势上也处于劣势，最后很可能被迫退出高校，垄断因此形成。所以，高校的滥权行为间接上影响了相关市场的竞争。第二，损害学生作为消费者的权益。由于交易相对人本身就是消费者，高校滥权行为限制了消费者的自由选择权，增加了消费者的支出，直接给其带来损失。

四、高校滥用相对优势地位行为的表现

与一般的滥用相对优势地位行为一样，高校滥用相对优势地位的行为一般来说分为直接掠夺学生和阻碍他人参与竞争两种，结合我国目前已经出现的高校滥用相对优势地位的个案，可归纳以下三种行为。

（一）超高定价

超高定价是指处于相对优势地位的高校向学生索取不合理的垄断高价的行为。由于高校的学费是由国家教育部规定，因此不存在收取高价学费的问题，这里所说的高价收费是指高校通过提供教学以外的其他服务向学生收取普遍高于市场同类服务的高价费用，并从中获得不菲的收益。例如，高校食堂饭菜价格贵而服务态度差已成为各个高校的通病；学生在学校教材科购买到的多是版本旧而永不打折的教材；每年新生领到的军训服装、学生用品等都比市场价格高几个档次，等等。面对这些收费，作为相对方的学生多是敢怒不敢言。

（二）强迫交易

强迫交易是指高校采用胁迫或其他不正当手段迫使学生作出不真实的意思表示的行为。它既可以表现为强制学生与自己进行交易，还可以表现为强迫安排学生与他人进行交易。高校采用的不正当手段都是与民事关系无关但对学生有重要影响的教育行政事项，例如以学分的获得、学生证的发放作为条件，要求学生接受不合理的交易条件；或者是以学生和高校指定的银行、运营商建立交易关系作为产生高校学生资格的条件；还有诸如打着校园管理秩序的旗号强制要求学生统一入住高价格的学生公寓而不允许选择价格较低的普通宿舍，以学生注册之名强制办理高校指定的保险公司的保险，以不能参加考试为由强迫学生购买教材科指定的教材，等等。与高价收费的滥用相对优势地位不同，收取高价行为中高校并未直接、公开利用自己的行政管理主体的相对优势地位，是一种名为平等实为不平等的交易关系，而在强迫交易中，高校直接、公开借用其行政主体资格，强迫学生接受民事交易中的不合理条件，学生不接受的话，将会直接影响其受教育权的实现。

（三）不当收费

高校通过提供宿舍、餐饮等服务获取收益是高校法人财产权益的一个表现，但目前高校收费名目花样百出，有些本应属于高校免费提供的服务也向学生收取费用，实在令人费解。如高校图书馆作为教育设施之一，在学生交纳学费后，其提供的图书查询、上网等服务本应免费开放，但很多高校都收取一定的查询费、上网费；还有如学生在交纳了住宿费之后另行收取的诸如自行车保管费、宿舍财物管理费、窗帘费、钥匙费、电话费等［14］。

五、高校滥用相对优势地位行为的反垄断法规制

（一）传统民商法无力规制

高校的相对优势地位是以其与学生之间存在服务合同为基础，对于高校滥用相对优势地位缔结的合同当然受合同法的规制。按照《合同法》的规定，合同的订立必须遵循平等、自愿原则，高校利用自己的相对优势地位提出各种不合理条件的行为明显违反合同法的基本原则。因此，《合同法》第五十四条特别规定“在订立合同时显失公平的”，或者“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销该合同”。基于此，处于相对优势地位的高校如果滥用该地位订立明显对学生不公平的合同，或者订立合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，则该合同就属于可撤销或可变更合同，学生只要通过行使撤销权或变更权就可以保证自己的权益不被侵害。但现实上却是绝少有学生通过合同法来提出诉讼请求，这是因为学生对高校特殊依赖关系的存在，依赖方出于教育持续性的考虑，起诉动力非常弱；另外，民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则需要学生证明存在“胁迫”、“显失公平”也是非常困难的，因此传统民商法对相对优势地位的滥用行为的规制困难重重。此时能够对这种损害实质公平的行为进行救济的只有公权力的介入，这也使反垄断法规制滥用相对优势地位行为成为必然［7］。

（二）反垄断法规制的必要性和可行性

反垄断法规制高校滥用相对优势地位行为具有必要性:第一，高校的滥权行为破坏了自由公平的竞争秩序，违背了公共利益，而竞争秩序和公共利益恰恰是反垄断法追求的目标。高校的社会属性决定了它的目标不同于普通企业，作为一种在人类社会担负重要使命的知识组织机构，高校不像企业那样只能在私法领域中活动，以营利为目的［15］。教育的目的是实现社会公共利益，高校的本质应是公益性多于私益性的社会主体，为保证高校的公益性不因市场经济的影响发生偏离，需要反垄断法对高校滥用相对优势地位行为进行规制。第二，反垄断法的公法色彩赋予其国家强制力的干预特征，能够以较小的成本解决民商法无力解决的问题。由国家出面干预而不是由学生提起诉讼对高校的威慑力是完全不同的，可以维持学生与高校的依赖关系不被破坏，有利于学生权益的保护和校园的和谐建设。

反垄断法规制高校滥用相对优势地位行为具有可行性。首先，我国《反垄断法》第十二条规定:“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”仔细分析法条的话，会发现高校完全可以适用《反垄断法》。因为从第十二条可以看出《反垄断法》是以行为定主体而不是以资格定主体，它抛弃了《反不正当竞争法》以“营利性”作为判断经营者的条件，改用行为标准，即凡是从事商品生产、经营或者提供服务的“人”，无论有无营利，都可能成为反垄断法的适用对象。因此，只要高校存在提供教育服务行为，就存在反垄断法对其进行规制的可能性。第二，《反垄断法》中已有这样的先例。该法第十一条特别规定了对行业协会的适用，因此可以推断，既然《反垄断法》可以适用于行业协会这一典型的不以营利为目的而只是为协会成员提供服务的组织，则同样可以适用不以营利为目的的高校，这也正好印证了《反垄断法》第十二条以行为定主体的立法意图。

（三）反垄断法规制的要件

反垄断法规制高校滥用相对优势地位行为，首先要明确的是规制的对象既包括私立高校（民办高校和独立学院），也包括公立高校。除此之外，还应具备以下要件:

第一，行为要件。高校相对优势地位的取得是合理和必然的，反垄断法不是禁止高校取得相对优势地位，只是其存在滥用相对优势地位行为时才应受到审查。我们很难给“滥用”行为确定一个权威的定义，事实上，哪些行为属于滥用行为会因个案的不同而异。判断滥用行为是否构成主要看优势一方提出的条件是否公平合理，如果相对人不得不接受不合理的条件并将其作为合同的条款，优势一方则是滥用了其相对优势地位［7］。

第二，目的要件。在规制滥用相对优势地位行为中，探究当事人的主观目的往往非常重要。如果其目的是通过损害竞争或损害消费者利益来谋取自身利益最大化，反垄断法就要禁止，但如果是有其他合理目的，就应当得到反垄断法的豁免［16］。高校基于法人身份产生的管理自主权是法律赋予的合法权利，通过行使这一权利而获得收益受到法律保护，所以高校向学生收取国家规定的学费、住宿费应属于反垄断法适用除外。但如果高校打着自主权的旗号实质上却作出与其无关的获利行为，则其目的应受到法律的审查。

第三，结果要件。结果要件对判断是否构成反垄断法上的滥用相对优势地位非常重要，它能使得这种行为与一般的违约行为相区别［16］。因为滥用相对优势地位行为的损害结果是多重的，其一方面直接损害了消费者利益，对社会公共利益造成损害；另一方面也间接限制了相关市场的自由或公平竞争，而一般的违约行为不会对相关市场造成妨碍。如果高校对学生宿舍安全管理不到位导致学生财产被盗，这就属于典型的违约而不是滥用相对优势地位。因此，反垄断法介入的前提必须是滥用行为的消极后果已经超出双方之间，对相关市场产生影响，或者损害了学生作为消费者的利益。

六、结语

正如比较教育学家萨德勒所言:“当我们谈到教育时，学校之外的事情比学校之内的事情更重要。”因此，在市场经济下，在探讨学生权益保护和高校行为规制的相关法理关系和法律适用性时，我们应将视野投向教育法律之外的与市场竞争密切相关的“经济宪法”——反垄断法。这是因为在我国目前的教育法律制度中，对高校在市场经济中的身份没有合理定位，自然也就无法保护学生作为一种特殊消费者的合法权益。也正是在这样的前提下，反垄断法规制高校行为、规范高校与学生的关系才有了必要性和合理性。

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