近代台州调解的实践与反思*——基于《黄岩诉讼档案》的研究

柯联民

（台州广播电视大学 办公室，浙江 台州 318000）

2000年在浙江省台州市黄岩区意外发现了一批清代同治、光绪年间的诉讼档案，包括格式诉状、副状及证据和审理的记录等司法文书，共计百余件。经过中国政法大学、清华大学、北京大学、中央第一历史档案馆等单位学者、专家地修复、整理与录文，以田涛、许传玺、王宏治三位学者主编的《传统与现实之间——寻法下乡：黄岩诉讼档案及调查报告》一书公诸于世。这批档案一经发现与整理，就被学界特别是法律史学界称为与四川巴县档案、河北宝坻档案和台湾淡水新竹档案的“第四次重大档案发现”，亦被田涛称为“我国包含司法审判内容的第六次档案大发现”。［1］23

经过整理后正式公布的清代黄岩诉讼档案共有78宗，时间跨越清同治十三年（1874年）至清光绪十五年（1889年）间，共涉及5位知县、至少7位幕友、58位男性原告、20位女性原告、21位代书人。从案件内容看，有关户婚的案件19宗，约占总数的24.4%；有关田宅的案件18宗，约占23%；有关钱债的案件21宗，约占27%；较简单的斗殴案件5宗，约占6.4%；盗窃案件9宗，约占11.5%；此外，还有非诉讼请求10宗，其中保释状3宗，要求存案7宗，合计约占12.8%。［1］47-69虽然在时间段上于其他几处档案而言略显较短，并且所涉案件均属民间细故、内容单纯，但相对于台州地方而言，如此完整、包含详细程式的古代司法档案的发现尚属首次，对研究古代尤其是清末时期司法制度的实践、台州地方法律文化都具有第一手资料的本真意义，而且作为一个组成部分，对中国传统法律文化的整体研究也提供了可印证的历史素材和证据，意义非凡。

本文的主要着眼点在于以《黄岩诉讼档案》研究为基础，研判台州古代调解的实践情况，以及对近代以来的影响。调解，古称调处，不仅仅是中国古代甚至现代都非常重要的纠纷解决方式，其本身就是中国传统法律文化的表象之一。“如果说无讼是中国古代政治与法制建设的价值取向，那么调处则是实现息讼、无讼的重要手段，这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，而且形成了一整套的制度，是世界法制史上少有的。”［3］329-330就《黄岩诉讼档案》看，整理出的78宗案件中，有26宗案件的裁决通过调解解决，其中投保类案件2宗，裁由当事人双方或由中间人调停和解的5宗，裁由宗族、乡绅调解解决的19宗，［3］当值县官（实际上多数为县官幕僚，即师爷代为）裁决“族理”、“局理”、“保理”或“和处”解决的案件刚好占到整个档案的1/3。这为我们研究调解在近代台州的实践提供了绝好的、真实的个案分析基础。

一、近代台州调解的实践

（一）对宗法社会、伦理纲常的重视和维护。以血亲关系为基本纽带和基础的宗法社会是中国传统社会文化的主要特征之一，宗法制度也对中国传统法律文化有着直接的、重要的干预和影响。在黄岩诉讼档案的78宗案件中，涉及宗族关系的至少28宗，其中因事实不清、证据不足而不予立案的有5宗，当堂劝回或驳诉的有5宗，其余18宗皆着由“族理”、“保理”调解解决或由族规家法予以约束、管教。可见，对涉及宗族关系、影响宗法社会稳定的案件，当值主官基本上以尊重宗族为主，尽量不干涉所谓“家事”、“族事”，而以“勿伤亲亲之谊”为诫词，尽可能地由宗法社会的调节机制调停解决一般民事案件。

此外，在档案中也可以发现关于对封建伦理纲常的维护。如第1号案件“徐廷燮呈为噬修被殴泣求讯追事”，是拖欠教书先生“束修”，而且又将先生打骂的案件。对于这个案件，官衙批词是：“欠修逞横，侮慢师长，所控如果属实，张乘鳌殊出情理之外。着值役蒋 、方玉贰名持批速往查理。或仍凭土屿张绅等妥为理息，以免讼累。如理处不下，准即带案讯辩。去役不许滋扰。定限廿日禀复，勿延。当堂批。”［1］74-75从批词中可看出，对尊师重道这种封建伦理纲常的内容，官府还是比较重视和维护的，派出衙役随行监事，并限定了日期。当然，首先选择的还是着由乡绅调解处理，而达“妥为理息，以免讼累”的效果。这也是整个档案中为数不多“当堂批”的案件，可见重视并运用调解手段维护伦理纲常，也是官府处理日常细故纠纷的取向。

（二）实践中调解的效力性问题。一般认为，中国古代存在着三种调解方式，即民间调解、官府调解和半官半民调解。因为黄岩诉讼档案基本是反映当事人提出告诉后的处理情况，我们无法从中看到民间解调的内容，但却可以通过有关信息了解、研判不同调解方式的法律效力。

从黄岩诉讼档案看，所有涉及调解的案件均为官府指定或判定进行调解，未见有官府直接进行调解的案件。而在涉及调解案件中，也有几起已经民间调解后又提起诉讼的案件，当值主官均有对以前调解结果进行批示的内容。如第3号“何英顺等呈为吁求天恩环求宥释事”，是联名具保的案件，某村寡妇姜姚氏的儿子姜善交，因参与赌博，又与人斗殴，还被“怀疑通匪”，于是一连被关押了6年。众位保人提出案件已由局绅调处解决，原告也已经甘心息诉，请求将姜善交交保开释。但县衙批词则是：“姜善交或可原情释放，亦应静候本县核夺，非尔等因请所能准也！”并且对保状还批词：“以该氏（姜姚氏，笔者注）呈词而论，情固可悯。但姜善交释后未必即能奉养该氏也，姑候确查，再行核夺。”［1］79基本上该案件的调解过程为无效。

可见，对已经民间调解的案件，均须经官府的确认方具法律效力。盖因民间调解所依据的族规家法、人情事故，终究是落于习惯之列，基本上按成文法传统的古代中国，对此也是由官方确认才具合法地位。前面所提涉及宗法伦常的案件，官府交由宗族、士绅进行调解解决，则已经将案件进行了指定，使所指定案件的调解具有了合法化的形式，具备法律效力。只不过这些调解结果却没有在档案中显现，也没有最终调解执行情况的记录，颇有缺憾。

（三）古代司法“第三领域”的实践。按照学者黄宗智的观点：清代的法律体系存在着官方表达与具体实践之间的矛盾。官方表达体现为《大清律例》，而民间的司法实践却表现为民间调解。除此之外，存在一个第三领域，即由衙役、乡保所进行的半官半民调处。［5］132黄宗智所提清代司法的“三个领域”，从其法律效力看，当属“第一领域”即按《大清律例》裁判的案件具备完全的法律效力，对“第二领域”的民间解调，则所指“民间的司法实践”，其法律效力颇有商疑，而对“第三领域”的半官半民调处，就如前所指，因为得到了官府的确认或指定，从而也得到了合法性、具备了法律效力。

从黄岩诉讼档案反映来看，其中所记录的调解案件，几乎均为半官半民的调解方式或要求。即便严格按照“第三领域”须由衙役、乡保共同进行的标准，前指第一号案件“徐廷燮呈为噬修被殴泣求讯追事”，则恰恰是由官府指定，衙役、乡保共同进行，并且衙役还是类似充当监事的调解案件，完全符合“第三领域”的要件。抛开对古代司法“三个领域”观点及其相互关系和产生效果的争疑，至少在黄岩诉讼档案中，可以看到“第三领域”的司法实践。

二、近代台州调解实践的反思

（一）“厌诉”抑或“争诉”？目前学界对于古代调解的成因或存在基础，其中有一条基本得到广泛认同，即中国传统法律文化存在着由“贱讼”、“厌讼”、“息讼”思想，从而达到“无讼”理想。而黄岩诉讼档案中反映的一些情况，却给我们带来了新的视角。

“从其他各案发生地点离城的距离看，除居住城区者外，最远广离城达70里（第12、17、55号），西乡平均离城36.5里，南乡平均32里，东乡平均31里，北乡平均12.7里。以当时的交通状况看，除北乡外，都不算近。”［1］49而当事人或案发地在较远的西乡、南乡和东乡的案件，分别占整个档案的22%、38%和17%，最近的北乡反而只有3件，仅占4%，即便是发生在城区或城郊的案件，也只有13件，占17%。从黄岩的地理环境来看，现在借助修好的公路和现代交通工具，往返城乡各地也颇费周折，又何论当时的条件。并且，“根据在安徽发现、即将公布的一份诉讼当事人对其诉讼费用不厌其烦、保存完好的记录，我们可以看到该当事人对诉讼成本的高度自觉。”［1］38就在这样的情况下，黄岩诉讼档案中的当事人还不顾案由“细故”，为“蝇薄之利”远赴县城，并不惜在诉讼中夸大其词，鲜活地反映了当事人想通过诉讼渠道积极保护自己利益的自觉意识，这与惯常所提“贱讼”、“厌讼”的传统思想实有出入。

值得推敲的是，与当事人积极地通过诉讼途径而寻求“公力救济”形成鲜明对比的是，当值主官对案件却基本持“息讼”、“厌讼”的态度，“妥为理息，以免讼累”、“何必与讼致自取累”等批词经常出现。这是否可以推断，中国传统法律文化中“息讼”思想，并不是广泛存在于整个传统社会，而只是较多地表达国家权力和司法掌控者的意识，至少需要开辟官方和民间两个层面分别进行考量。另一方面，也可以通过地域文化的显现而得出不一样的结论。古代台州基本上是一个相对封闭的地理单元，很容易形成较有地方特色的民众群体心理，“山的大气”、“海的灵气”造就了台州人不服统、勇抗争甚至有点“迂”的文化心理，这种心理驱使下，会使台州人在纠纷面前更显抗争性，从而也无惧“讼累”。但不管消除哪家的“讼累”，解调成为协助法律“定分止争”的途径甚至文化表现，还是应用广泛、无可争议的。

（二）调解过程的“时中”哲学体现。儒家特别是孔子“无讼”理想的构思和提出，往往成为现代判定古代调解制度产生和存在的思想基础。不过，除“无讼”思想之外，儒家“时中”哲学却也在黄岩诉讼档案的记录中得以体现。

“时中”一词最早出现于《周易》“蒙”卦的《彖传》：“蒙，亨。以亨行，时中也。”其意是蒙卦表示希望亨通，所以以通来行事，是符合“蒙”这个时机的。而儒家思想家对“时中”的哲学思想也早有关注。在儒家思想中，所谓“时中”原则，主要有两方面的含义：一是要“合乎时宜”，二是要“随时变通”。儒家思想家注意到了这样一个事实，即同样的言行，在不同的时间、场合下，将会产生十分不同的实际效果。因此，他们认为，一个人的言论行为要获得好的实际效果，遵守“合乎时宜”和“随时变通”的原则是十分重要的。在儒家思想中，“时中”作为“合时”的含义，则不仅被看作是个人道德修养和行为实践所应遵循的根本原则，同时也被推广为治国安邦的重要原则之一。参见［6］将“时中”思想推之法律实践中，则是在司法过程中对当值主官把握案情、依律或依情审判以及刑罚适用程度的要求和考验。

在黄岩诉讼档案中不乏儒家“时中”思想体现的案件。如第14号“潘济清呈为逆媳无上饬差惩诫事”，［1］100-101是潘济清控告儿媳犯上、詈骂，并指控儿媳“目无尊长，甚用椅殴掼”，如果没有三儿子救助，自己“几被殴毙”。若《大清律例》甚至唐以来的有关法律规定，这种情况属于“十恶”中的“不孝”罪，“凡骂祖父母、父母，及妻妾骂夫之祖父母、父母者，并绞；须亲告乃准。”惩罚也是比较严重的，要处以“绞刑或者徒刑”。这样的案子本该一告就准，但当值主官的批词则是：“据呈，该监贡之子潘文褒有意违犯，唆令弟媳潘洪氏出头殴骂等情，如果属实，亟宜治以家法，否则尽可呈请提究，非传谕申斥所以了事也。”根据案情，一方面将案件矛盾又推回到家里，让其以“家法”解决，考虑了宗法社会的特征要求。另一方面，保留了对“十恶”罪名的国家控诉权，家法若不可治，国法亦不能容，体现了国家司法的威严，充分体现了“合乎时宜”和“随时变通”的“时中”思想。黄岩诉讼档案的记录，不啻为我们反思调解的历史文化基础提供了新的理路。

（三）调解权威的树立和重构。从黄岩诉讼档案来看，当值主官在指定调解人、交付调解人或确认调解人后，本身并没有参与到调解过程中去，而将这个“调解权”让渡给了被指定者。又由于被指定者是由官府直接确认，比较纯粹的民间调解又加上合法性的外衣，更具权威性。可以说，黄岩诉讼档案中反映的调解人的地位，基本上是处于一种中立或独立的态势。从调解最终要追求的和处目标看，这种中立者或独立人的地位，一方面可以使调解人自外于官府，在调解过程中使出浑身解数，对当事双方动之以情而晓之以理，更大程度上不依赖于熟人社会的人情和信任而不是刻板的法律，这也使得一旦达成调解结果，能够让双方当事人在心理上较易接受。另一方面，即使调解无果或调解结果没有得到很好地执行，则也可结束调解人的使命而由官府承接，“如果官府认为调解的结果应当支持，那么就会告诫当事人，拒绝调解结果可能导致‘提究’。如果认为调解的结果不适宜，那么官府可以径直忽略调解结果，重新裁判。”［3］这样不仅没有使调解逊色，反而能让调解更增权威。

反观现当代中国调解制度的司法实践，法院或有行政、司法背景的机构基本上自当起调解人角色，有些案件还由法律明文规定必须经法院或其他组织调解、仲裁，不成方始进入诉讼。“通过黄岩讼档所涉及的调处来比较中国传统司法中的调解与现代解调制度，我们惊讶地发现，当代中国的调解与传统调解的差异，要大于当代西方与中国传统调解的差异，特别是在调解人的地位方面。”［3］法院直接介入调解，使得诉讼失去了一片绝佳的缓冲地带，不论调解过程中以生硬之法律为依据，倘若调解不成进入诉讼，则有可能面临调解人与主审法官为一的尴尬境地，调解时的第一主观判断，如何保证审判时的客观而不偏颇。另外，随着人口政策和人口流动的影响，传统宗法社会的力量逐渐衰退，新的市民社会必然成形，如何实现转型中的调解权威重构，对此，黄岩诉讼档案也应有所启发。

当然，由于总量有限，所涉内容也仅限于“细故”之事，黄岩诉讼档案也存在着缺失之处，据此所作出的一些结论还要进一步讨论和印证。但诚如著名历史学者陈寅恪先生所言：“一时代之学术，必有其新材料与新问题。取用此材料，以研求问题，则此为时代学术之新潮流。治学之士，得预于此潮流者，谓之预流。其未得预者，谓之未入流。此古今学术史之通义，非彼闭门造车之徒，所能同喻者也。”从这个意义上，黄岩诉讼档案带来的，不仅仅是历史资料空白的填补，更对已有研究和观念的更新，并以掀起“时代学术之新潮流”，而据此进行的探究和思考，也就具有了实证意义。

［1］田涛，许传玺，王宏治.传统与现实之间——寻法下乡：黄岩诉讼档案及调查报告（上卷）［M］.北京：法律出版社，2004.

［2］田涛，许传玺，王宏治.传统与现实之间—寻法下乡：黄岩诉讼档案及调查报告（下卷）［M］.北京：法律出版社，2004.

［3］程洁.从黄岩诉讼档案看清代基层调处的适用［M］//田涛，许传玺，王宏治.传统与现实之间——寻法下乡：黄岩诉讼档案及调查报告（下卷）.北京：法律出版社，2004.

［4］张晋藩.中国法律的传统与近代转型［M］.北京：法律出版社，2009.

［5］黄宗智.民事审判与民间调解：清代的表达与实践［M］.北京：中国社会科学出版社，1998.

［6］楼宇烈.“用中”和“时中”——儒家实践的辩证原则［M/OL］.百度国学吧，http：//tieba.baidu.com/f?kz=306887998.

［7］陈寅恪.陈垣敦煌劫馀录序［M］//陈寅恪.金明馆丛稿二编.上海：上海古籍出版社，1980.