关于《家庭暴力防治法》的立法考察——以全球性的视角

夏旭日

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

引言

家庭暴力已成为全球性的社会问题。在我国，家庭暴力问题经历了从不被重视到逐歩成为舆论焦点的发展过程。1995年，第四届世界妇女大会将“家庭暴力”概念引入我国。2002年，一部《不要和陌生人说话》的电视剧将家庭暴力引入公众视野。2011年，疯狂英语创始人李阳对妻子丽娜华实施家暴事件曝光，舆论一片哗然。另外，中国社会科学院发布的《1995 到2005年:中国性别平等与妇女发展报告》表明，在中国2.7 亿个家庭里，约30%的家庭存在不同程度的家庭暴力。截至2011年10月底，全国妇联和国家统计局发布的第三期中国妇女社会地位调查结果显示，婚姻中遭遇家暴的女性超过两成。①科学精确的数据再一次给全社会敲响了警钟。冰冻三尺，非一日之寒。预防家庭暴力犯罪，应从对家庭暴力事件的零容忍开始。本文旨在通过研究国内外反家庭暴力立法概况，汲取有益经验，为我国反家暴立法提供些许参考。

一、世界范围内反家庭暴力的主要立法措施

(一) 专门立法与刑事立法协调配合

美国关于家庭暴力方面的法律主要包括《预防家庭暴力与服务法案》、《对妇女暴力的法令》、《民事保护令》、《家庭暴力逮捕法》、《家庭暴力监护法》、《被害人权利法》等。其中1994年通过的《暴力伤害妇女法案》是针对家庭暴力案件最重要的联邦法律。《模范刑法典》也对家庭暴力犯罪作出了较为细致的规定，如第203 条规定:加重对再次或反复实施家庭暴力犯罪行为的刑罚。被告当庭承认，作有罪答辩或因在5年之内再次或反复实施暴力犯罪而被定罪的，对他的惩罚将在州法律规定的原有基础上，提高一个刑罚幅度，或比照州法律中对惯犯的刑罚规定来处理。［1］(P24－26)

为解决日益严重的家庭暴力问题，法国参议院于2006年通过法案，严惩家庭暴力。根据该法案，发生在夫妻和同居者之间的暴力案件都将视为恶性案件来处置，加重处罚力度。同时在法国刑法典中，早已对家庭暴力作出专门规定:刑法第221 条12 款第6 项，暴力行为导致另一方完全丧失工作能力达8日以上的，判处有期徒刑5年及75000 欧元罚款;刑法第222 条16 款，对另一方恶意电话骚扰的，判处有期徒刑1年及15000 欧元罚款;刑法第222 条17 款第2 条，进行死亡威胁的，判处有期徒刑3年及45000 欧元罚款;刑法第222 条27 款，对弱势一方或孕妇进行性侵害并伴有严重后果的，判处有期徒刑10年及150000 欧元罚款等。［2］(P24)

另外，英国、韩国、日本、我国台湾等国家和地区均颁布了反家庭暴力的专门法律，并在刑法中作出有关家庭暴力犯罪的相应处罚规定。这样以来，在专门法律规定的一般惩治措施难以有效抑制家庭暴力时，以刑法作为下一道防线对施暴者施以更严厉的惩处，为受害者提供更加强有力的保护，从而做到软硬兼施，标本兼治。

(二) 以保护令制度为核心，充分调动社会各阶层的积极性，综合防治

英国在《1996年家庭法》中明确规定了遭受家庭暴力的受害人可以向法院申请两种判令:禁止骚扰令(又称人身保护令)与驱逐令。前者旨在勒令施暴人停止攻击或威胁受害人;后者则是将施暴人逐出家庭并且允许受害人在家居住。如违反前述判令将可能面临逮捕和指控。［3］(P404)同时，为制止男性对妇女和儿童的暴力行为，英国设立了零忍耐基金会，全境设立了为遭受暴力的妇女和儿童提供帮助的庇护所网络。英国妇女联合会为遭受家暴的妇女提供安全食宿、法律帮助等。

我国台湾地区在1998年，制定了《家庭暴力防治法》，明确规定警察机关依法肩负为受害人申请保护令和执行保护令的义务，派出所设立家庭暴力防治官，办理保护令申请、被害人协助、资料整理、联系协调等事项。除警察机关能为被害人申请保护令外，被害人也可以自己向法院提出申请，或由社会工作者及社政机构为其申请保护令，同时还要求警察机关不仅应积极处理家庭暴力事件，而且在紧急情况下应站在第一线保护受害人。必要时，保护令核发前采取在被害人住所守候等安全措施，保护被害人及其子女至庇护所或医疗处所。

另外，许多国家还设立了专门的家庭暴力咨询机构、救助机构等，如法国就设立了专门的家庭暴力救助系统。从刑事、民事，政府、民间等多范围，多层次治理家庭暴力问题。

二、我国现有法律涉及家庭暴力问题的相关规定

在国际公约层面上，我国已经签署了《消除对妇女一切形式的歧视公约》、《儿童权利公约》等国际公约，通过这些国际文件向全世界庄严承诺，采取有效措施，制止家庭暴力，保护妇女、儿童、老人等一切弱势群体的权益。就国内法层面上而言，我国尚没有一部《家庭暴力防治法》，涉及处理家庭暴力问题的规定主要散见于下述法律中:

1.宪法第33 条和第48 条确立了我国反家庭暴力的立法依据:保障公民权利、贯彻男女平等。此外，第49 条又进一步规定了“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”以及“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童”。

2.民法在预防和制止家庭暴力方面发挥着重要作用。民法通则、婚姻法、继承法、妇女权益保障法和未成年人保护法等都规定有预防和制止家庭暴力的内容。其中较为典型的是我国第一部明确规定“禁止家庭暴力”的法律《婚姻法》的规定。该法第3 条规定:“禁止家庭暴力”、“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。该法第32 条将“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的”规定为法院准予离婚的法定情形之一。另外，该法第43－46 条规定了对家庭暴力受害人的救助措施。

3.行政法通过规定行政处罚禁止家庭暴力行为。如《治安管理处罚法》第45 条规定:对“虐待家庭成员，被虐待人要求处理的”以及“遗弃没有独立生活能力的被扶养人的”处五日以下拘留或者警告。

4.刑法通过对杀人罪、伤害罪、强奸罪、侮辱罪、非法拘禁罪、拐卖妇女儿童罪、暴力干涉他人婚姻罪、虐待罪、遗弃罪等的规定，对实施家庭暴力构成犯罪的人给予刑罚处罚。除了刑法典的规定，近年来还有一些司法解释涉及近亲属间的犯罪。比如2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中第7 条规定:“为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理。”

除上述法律规定外，我国许多地区如湖南、四川、宁夏、江西等省、自治区已经颁布了防治家庭暴力的地方性法规。2000年湖南省人民代表大会常务委员会通过的《关于预防和制止家庭暴力的决议》是我国第一部反家庭暴力的地方性法规。

我国虽然在多部法律中，禁止一系列侵害家庭成员权益的违法犯罪行为，但是从上述列举不难看出，法律法规的规定仍过于笼统，过于宏观，宣示性强而操作性不足，且条文规定过于分散，相互之间不够协调。这些情况导致有关部门在处理案件时，“司法无法”、执法不力，严重影响家庭和睦与社会稳定。随着家庭暴力犯罪的不断上扬，参考世界各国的立法现状，制定反家庭暴力专门法已经成为大势所趋。因此，自2011年以来，全国人大常委会法工委将《家庭暴力防治法》列入立法计划，展开对反家庭暴力立法的立项论证，使制定专门的《家庭暴力防治法》成为可能。②

三、对我国《家庭暴力防治法》的立法思考

在反家庭暴力全球化视角下，探索我国的反家庭暴力法的制定，绝不是惟西方经验至上的照抄照搬，亦不是重复另一次“法律与发展运动”③，而应该评价、分析法律所蕴含的社会价值、文化价值以及政治价值等因素，立足我国实际情况进行审慎思考。

(一) 《家庭暴力防治法》立法基本原则探析

任何法律都应在一定的立法理念下进行制度设计。科学确立立法基本原则对制定具体规则有提纲挈领的重要意义。

1.公权力适度干预原则

家庭暴力发生在共同生活的家庭成员之间，家庭本身的私密性，导致外人难以了解家庭暴力的过程，还原家庭暴力真相。同时，家庭作为社会的基本单元，具有一定的自治性，长期的共同生活中难免发生口角与争端。所有这些因素都导致国家权力干预家庭暴力既存在一定的必要性，又必须予以适当的限制。例如对家庭暴力范围的界定，不宜无限制扩大。在家庭暴力范围方面，夫妻之间的冷暴力不宜纳入《家庭暴力防治法》的调整范围。冷暴力，是指夫妻双方在产生矛盾时不是通过殴打的暴力方式处理，而是对对方表现得较为冷淡、轻视、放任和疏远，漠不关心，将语言交流降低到最低限度，停止或敷衍性生活等。所谓冷暴力仅可能产生轻微的精神痛苦，但并不能给受害者造成身体、心理或财产损失，不应纳入规制范围。

2.当事人意思自治原则

家庭暴力的施暴者与受害者之间存在爱情或者亲情，被害人往往不愿意与施暴者完全决裂。国家防治家庭暴力的目的是为了保护受害人的合法权利，避免其身心继续受到伤害，因此，在对施暴者的惩处方面绝不能像处罚一般暴力犯罪的犯罪分子那样简单。在施暴者尚不构成犯罪的情况下，对施暴者的惩处应充分考虑并尊重受害人的意见，在达到犯罪界限的情况下，如果仅构成轻微犯罪，应允许受害人有自诉的选择权，即使构成重罪，在量刑上也应适当考虑受害人的意见。

3.多层次综合防治的原则

综观各国的家庭暴力专门立法可知，《家庭暴力防治法》几乎包罗防治家庭暴力行为的全部流程，是一部综合性非常强的法律。可以说是一部实体与程序、民事法与刑事法、法律手段与非法律手段相结合的法律。家庭暴力是一个复杂的社会问题，也必须通过综合的手段才能达到好的处理效果。因此在制定法律时，必然要从实体与程序，政府与社会等各方面实施综合防治，并且应该注意对家庭中容易遭受暴力的弱势群体，例如妇女，进行各方面的赋权运动，从经济、教育、法律等多方面增加妇女的社会资源。④

(二) 制度设计的初步建议

如果说基本原则是法律的灵魂，那么具体制度就是法律的躯体，两者结合，法律才能真正具备科学性与操作性。《家庭暴力防治法》作为一部全方位对家庭暴力予以有效规制的法律，具体包括的内容必定广泛而细致，在此，仅选取几个方面，阐释笔者一点拙见。

1.家庭暴力之范围界定

对于家庭暴力的内涵，抑或范围界定，国内法与国际条约都有涉及。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释》第1 条对家庭暴力作出了法定解释:“‘家庭暴力’是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。”1993年联合国大会通过的《消除对妇女暴力宣言》第1 条中指出:“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性凌虐、因嫁妆引起的暴力、配偶强奸、阴蒂割除和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和剥削有关的暴力行为”均为家庭暴力。

(1)家庭暴力之“家庭”的界定

上述定义均认为家庭暴力发生在家庭成员之间，但都没有对家庭的范围予以明确界分。随着时代的发展，现在除了传统的经过婚姻登记的两性婚姻家庭以外，还有未婚同居，单亲家庭，同性恋同居等家庭形式，在立法时，应考虑到家庭形式多元化的社会现实，将“家庭”的范围扩大化，既涵盖传统的婚姻家庭成员即配偶、父母、子女以及其他共同生活的家庭成员，也应包括未婚同居等共同生活关系中可以“视为”家庭成员的情况。台湾《家庭暴力防治法》第3 条规定的家庭成员包括下列各员及其未成年子女:即配偶或前配偶，现有或曾有同居关系、家长家属或家属间关系者，现为或曾为直系血亲或直系姻亲，现为或曾为四亲等以内之旁系血亲或旁系姻亲。范围如此广泛，可为我国大陆立法之借鉴。

(2)家庭暴力之“暴力”的界定

对于暴力的范围问题，前述《婚姻法》司法解释的规定明显倾向于身体暴力与精神暴力，未明确性暴力是否在家庭暴力范围内。《宣言》则明确了暴力的范围包括身体暴力，精神暴力与性暴力。关于性暴力能否纳入家庭暴力范围内，应该说在我国尚难以定论。近年来针对“婚内强奸”是否入罪的问题，刑法学界展开了激烈的争论。支持婚内强迫性行为不构成犯罪的理由通常有以下几点:(1)双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺;(2)如果婚内强迫性行为构成犯罪，就会破坏婚姻的稳定;(3)承认婚内强迫性行为是犯罪，就可能使妻子随时以此来要挟丈夫、诬告丈夫，另外婚内强迫性行为取证也比较困难。

亦有观点强烈谴责和讽刺了婚内强奸不入罪的做法:“婚内强奸被排除在强奸的范围之外，它的思路是:强奸别的女人是违法犯罪——因为它侵犯了另一个男人(要求女人贞操)的性权力;强奸自己的妻子是合法的，因为，妻子的性权力归丈夫所有，妻子有义务(随时)满足丈夫的性要求。在这里，男人娶妻实际上一次性购买了女性的性功能，女人出卖了自己(的性权力)，所以，她只有满足丈夫的义务，而没有反对的自由。”［4］(P285)从司法实践来看对于婚内强迫性行为的处理情况也并不统一，⑤而理论界对案件判决的评价更是针锋相对。⑥在当前情况下，鉴于婚姻关系的特殊性，以及现阶段对“婚内强奸”取证问题的操作困难，前述对妻子以“强奸”为由要挟、诬告丈夫的担忧并非杞人忧天。在发展出一套比较完备的针对婚内强迫性交的取证程序之前，婚内夫妻之间的强迫性交行为不宜纳入家庭暴力范围，如果性暴力对受害方造成身体或精神伤害的，则可以归入身体暴力或精神暴力予以规制。但是父母与子女(包括亲生子女，继子女与收养的子女)之间发生的性暴力则理当纳入家庭暴力范围。另外，有观点认为冷暴力和经济暴力也属于家庭暴力。⑦这种观点值得商榷，首先冷暴力并未给受害人造成值得法律干预的重大损害;其次，所谓经济暴力在我国欠缺合理基础，由于在我国夫妻共同财产制占绝对主导地位，在离婚析产之前，难以确定财产在彼此之间的归属。至于一方损害另一方的财产使之出现生活困难的情况，可以通过未尽扶养、抚养或赡养义务来处理，没有必要纳入家庭暴力。

除了暴力范围，还有暴力的程度问题。家庭暴力的民事调整手段，对暴力的程度要求不宜过高，否则对被害人保护不力。在刑事保护方面，则必须达到刑法要求的伤害程度，才能考虑入罪。在这方面应严格把握精神暴力的伤害程度，必须达到一定的客观标准，如造成精神或身体疾病等，不能仅以轻微的精神或肉体痛苦就对施暴者追究刑事责任。

综上，《家庭暴力防治法》调整范围内的家庭暴力应定义为:发生在家庭成员之间，以殴打、残害或者其他手段对家庭成员从身体、精神、以及对夫或妻以外的家庭成员的性等方面进行伤害和摧残的行为。

2.设立保护令制度

保护令、禁止令制度是世界许多国家和地区在防治家庭暴力问题上的有效措施。设立保护令制度，并进一步授予警察在家庭暴力问题上更多的干预权力，是防治家庭暴力的重要对策。

我国台湾地区在立法中将保护令分为通常保护令、暂时保护令、紧急保护令。在加拿大，许多省份都颁布了《家庭暴力法》和《紧急状况下保护令》，如果妇女受到暴力威胁，随时可以打电话向警察求救，在没有当事人允许的情况下，警察可以破门而入并把丈夫带走，限定一段时间内不许回家，以免其继续虐待妻子，直到警方认为解除暴力威胁为止。在澳大利亚，1998年制定的《反家庭暴力法》规定，警察可在未提出刑事控告的情况下，羁押家庭暴力者长达48 小时，并且授权警察若是怀疑家庭暴力已经发生或正在发生的，可以在没有搜查令的情况下进屋搜查，必要时也可以动用武力。我国也可以也宜在立法时设立保护令制度，并授予警察在干预家庭暴力时更多便宜行事的权力。

例如，可以规定:施暴者不得靠近保护令申请人，不得伤害申请人或与申请人联系;下令施暴者限时搬出申请人的住所;赋予申请人暂时享有监护未成年子女的权利等。规定警察有权对施暴者使用禁止令，禁止威胁、禁止伤害、禁止靠近(如汽车、住房、办公室)等，万一施暴者违反了保护令或禁止令，警方将对其提出指控。可以授权警察在有正当理由认定某人显而易见实施家庭暴力时，即使不是现行犯，亦得逮捕以及紧急情况下的无令状逮捕。

对不同的保护令根据紧迫程度可以规定不同的申请资格和批准程序，如通常保护令、暂时保护令可以由受害人自行申请，未成年人可由有关机关或其信赖的亲属代为申请，紧急保护令可由受害人自行申请或有关机关或代理人代为申请。通常保护令可以经法庭审理后批准，暂时保护令、紧急保护令得不经审理而做出是否批准决定。

3.构建多层次综合防治体系

家庭暴力是一个综合性社会问题，只有通过综合防治才能起到最佳效果。在司法层面，司法机关应当积极灵活地裁决家庭暴力纠纷案件。在政策层面上，政府应该构建发展性的家庭政策，例如，政府要在经济上支持家庭，特别是为那些承担养老和育幼责任的家庭提供经济帮助;要鼓励或要求工作单位制定有利于职工行使其家庭责任的工作制度;要以社区为依托、提供增强家庭功能和保证儿童发展需要的家庭服务。⑧在行政层面上，立法应倡导基层主管机关建立家庭暴力电子数据库，提供家庭暴力二十四小时专线电话服务，提供紧急救援，提供短期、中期、长期安置，心理辅导以及法律援助等服务。警察机关也应设置家庭暴力报警热线，警察接到报警后应保护被害人及其子女到专门的庇护场所或医疗机构。另外在社会层面上，首先，医事人员、社会工作人员、临床心理人员、教育人员及保育人员应积极参与防治家庭暴力行为，保护家庭暴力被害人之权益，在执行职务过程中得知有疑似家庭暴力情事者，应立即报警或者通报当地主管机关。主管机关接获通报后，应即行处理;必要时得自行或委托其他机关、机构、团体进行访视、调查。其次，村集体与社区应利用基层工作优势，做好家庭暴力处理后的长期跟踪监督调查，开展防治家庭暴力的宣传教育活动，并着力提高社区工作人员反对家庭暴力的责任感，与妇联、法院等各部门相互联动，使家庭暴力事件能得到及时处理。

显然，为了使家庭暴力案件能够得到最及时的处理，立法必然会赋予法官、检察官、警察以及其他救助家庭暴力受害者的工作人员更大的自由裁量权，以便使他们能够在紧急情况下采取更灵活的工作方式，例如警察的无令状逮捕权等。这极有可能造成滥用职权。然而，如果过于压缩自由裁量权，又难以应对突发的家庭暴力事件。这其实暴露了法律的完整性与开放性之间的天然冲突。要解决这一矛盾着实不易，回应型法的理念是目前为止，解决这一冲突较为妥当的处理方式。回应型法有四点特征:在法律推理中目的的权威得以加强;目的可以缓和服从法律的义务，为民间性公共秩序的概念网开一面;使法制具有开放性和弹性，从而促进法制的改革和变化;法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计。［5］(P6－7)回应型法要求在设计《家庭暴力防治法》的具体制度时，要在防治家庭暴力，保护家庭暴力受害者的目的指导下，合理设置制裁措施和义务规定，激励相关人员合法行使所掌握的自由裁量权力。

四、《家庭暴力防治法》的刑事规定与现行刑法的协调问题

《家庭暴力防治法》必然是一部综合防治家庭暴力的法律，对其中涉及的犯罪问题，如何立法为宜?这个问题一直争论不断。

反家庭暴力立法当中无疑会涉及家庭暴力犯罪的刑事规制，而采取什么样的立法策略仍然面临各种分歧。可能的几种观点如下:第一种观点，即中国法学会2002年提交世界妇女大会的《家庭暴力防治法》建议稿之主张。这种观点建议在该法中规定一章家庭暴力犯罪专门用来处理家庭暴力犯罪问题，具体包括的罪名则由现行刑法已有的涉及家庭暴力犯罪的罪名构成。实际上就是将刑法典中涉及的有关家庭暴力的罪名如虐待罪、遗弃罪、故意伤害罪、故意杀人罪等，在该法中类型化;第二种思路是不在《家庭暴力防治法》当中对刑事规定大动干戈，而是在刑法典中对涉及家庭暴力犯罪的罪名重新归类，在目前的刑法分则十个类罪名的基础上增加一章家庭暴力犯罪作为第十一个类罪名，将现行刑法中涉及家庭暴力的犯罪如虐待罪、遗弃罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名划归到该类罪中，另外增设一些具有家庭暴力犯罪特点的新罪名，如婚内性暴力罪、强制堕胎罪等等;⑨第三种思路则是在《家庭暴力防治法》中对涉及家庭暴力的犯罪，作“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”的形式性规定，具体定罪量刑时，按照刑法的相应规定处理。同时，为避免刑事部分的规定过于空洞，可以在刑事追究的操作程序方面，专门针对涉及家庭暴力犯罪的追究作详细规定，以提高家庭暴力犯罪刑事追究的有效性。

第一种思路在反家暴立法中将家庭暴力犯罪类型化，可以增强这一专门法律的体系性和适用的明确性，从某种意义上，也显著加强了对家庭暴力犯罪的重视程度。但是，首先，此类罪项下的各具体罪名规定，基本上难以超越现行刑法，毕竟现在我国尚无真正的附属刑法，所有罪刑规范均规定于刑法典与单行刑法之中，若在《家庭暴力防治法》中增设新罪，立法阻力很大。其次，如果在《家庭暴力防治法》中，对现有刑法规定作简单复制，不仅是一种资源浪费，而且在刑事审判中，法官会对应该援引刑法典，还是《家庭暴力防治法》作为对施暴者定罪量刑的依据产生混乱。

第二种思路固然可以比较灵活地增减新罪，但是明显欠妥。且不说刑法作为基本法，其修改是极为慎重的，单看各种著述中讨论较多的婚内强奸罪、强制堕胎罪等拟增设罪名，其科学性与合理性尚有争议。关于婚内性暴力是否应当入罪法律界一直未有定论;而堕胎权问题，即使是在美国这样具备一定反堕胎的民意基础和宗教背景的国家，也是一个多年来聚讼不定的难题。⑩在我国，由于计划生育、未婚先孕等社会因素，堕胎行为在现实中普遍存在，甚至强制堕胎也并不鲜见，民众普遍缺乏对堕胎行为具有违法性的认识。另一方面，强制堕胎的行为在民事、行政法律均未涉及的情况下，若直接以强制堕胎罪对其进行规制，与刑法的谦抑性相悖，不符合刑法作为保障法、补充法的定位。其次，如果单独增设家庭暴力犯罪的类罪，如何厘定其相关罪名和一般人身犯罪中的故意杀人罪、故意伤害罪等罪名的关系，如何处理存在的法条竞合问题等等都是不能回避的难题。

第三种思路维护了现行刑法的稳定性，对《家庭暴力防治法》之刑事规定也进行了形式化的处理，是立法阻力最小的一种思路。同时，家庭暴力犯罪追究率低，在已追究的案件中，对被害人意愿考虑不足，是目前刑事司法实践在家庭暴力犯罪案件中面临的困境。对家庭暴力犯罪的追究程序进行详尽的规定，有助于解决家庭暴力犯罪追究不利的现状。这种思路彰显的理念体现出对刑法谦抑性的尊重，同时理性地认识到家庭暴力是综合性的社会问题，重刑主义不是解决问题的良方，只有从根本上加强社会对家庭暴力行为的综合防治，以及在遇到家庭暴力犯罪时，进行有效追究才是根除家庭暴力犯罪的长久之道。

结语

家庭是社会的细胞，是经济和社会政策发挥作用的焦点，是满足儿童成长需要以及预防社会问题最有效的切入点。⑪家庭的和谐美满才能造就整个社会的繁荣稳定。而家庭暴力不仅是家庭的不和谐因素，更有损社会文明的发展进步。家庭暴力绝不仅仅是家庭内部的私事，而是一个复杂、敏感的社会问题。民主文明如雨后春笋般迅速崛起的今天，全社会对人权的普遍重视意味着决不能对家庭暴力事件听之任之。世界各国对防治家庭暴力越来越专门化、体系化的时代浪潮下，我国家庭暴力专门立法的出台只是迟早的问题。当下我国社会对反家庭暴力立法的持续关注，以及全国人大常委会对家庭暴力立法的日益重视，使得《家庭暴力防治法》呼之欲出。在立法过程中，立法者应在考察全球反家庭暴力立法的基础上，深入研究世界主要国家和地区立法的优势与不足，吸取先进的立法经验，并结合我国实际与本土法律体系，以求制定一部具有显著可操作性和有效性的防治家庭暴力的专门法律。

［注 释］

①当然，虽然夫妻关系中，女性往往是遭受家庭暴力的一方，也并不意味着在防治家庭暴力中应当一味偏袒女性，在某些情况下，男性也可能成为受害者。如有调查显示，在上海家庭中，女性一般更具有攻击性。上海家庭的“阴盛阳衰”与女性攻击性的形成不无联系，一些妻子常以家庭主角自居，在夫妇共处时颐指气使、以势压人。徐安琪.家庭暴力的发端——上海夫妻攻击行为的现状及特征［J］.社会学研究，1995，(1).

②当然，在出现问题时就立刻想到立法似乎成了国人的惯常反应，凭靠立法就能够解决一切问题，殊不知立法与法治之间有着深长的裂痕。因而，这也就使得立法者必须要反思法律体系构建中存在的国家主义色彩浓厚、立法中心论等问题。具体参见:张志铭.转型中国的法律体系建构［J］.中国法学，2009，(2).

③20 世纪60年代的法律与发展运动是在美国政府国际发展机构(AID)和一些私人组织支持下进行的。美国一些最著名的法学院派教授到发展中国家进行法律改革和法学教育方面的援助。同时，许多第三世界国家的教师和学生赴美学习法律与发展运动的内容，主要是传播美国的法律模式、教育模式、职业模式和法学模式。但这一运动不久就受到人们从政治和学术上的批判。在学术上，许多学者认为该运动没有促进发展，而是阻碍了发展，美国教授对第三世界国家国情知之甚少，美国法知识很难与这些国家的实际情况相结合。参见:朱景文.关于法律与全球化的几个问题［J］.法学，1998，(3).

④中国“打老婆”现象得以存续的最根本原因在于传统不平等的性别结构已深入到每个男女的意识形态和行动中。在现有的男强女弱的两性关系模式下，受害妇女深深陷入受害境地，没有资源足以激励其摆脱困境。从男女平等的角度看，不根除这种不断生产和再生产着的性别关系不平等的二重结构，就无法从根本上消灭对妇女的暴力和实现性别平等。参见:佟新.不平等性别关系的生产与再生产——对中国家庭暴力的分析［J］.社会学研究，2000，(1).

⑤例如，1999年发生于上海市的王卫明“婚内强奸”一案，法院判决王卫明构成强奸罪。而发生于2000年的四川吴跃雄强奸王某一案，法院则判决吴跃雄不构成强奸罪。这两个案件发生时间接近，并且具有极大的相似性，都是处于离婚诉讼期间，夫妻之间发生了强迫性交行为，但判决迥异。

⑥例如，针对1999年上海市青浦区人民法院判决王卫明与离婚诉讼期间，强迫与妻子性交行为构成强奸罪一案，理论上对此产生迥异的看法。律师杨德寿认为婚内正当的性行为与“奸”字代表的不正当性行为的性质是完全不同的。青浦区法院的判决用“强迫性交”的概念代替了“强奸”的概念。其次，区分性行为属于“奸”或“性交”的惟一标准是男女之间的婚姻关系是否存续，在双方婚姻关系尚存的前提下，法院的有罪判决，是用“情理”代替了“法律”。参见:杨德寿.婚内强迫性行为的法律责任论——由王卫明强迫妻子性交被判强奸罪说起［J］.中国刑事法杂志，2001，(5).刑法学者李立众则认为强奸不分婚内婚外，只要妻子不同意，性生活在本质上就是不合法的。参见:李立众.婚内强奸应构成强奸罪——王卫明婚内强奸案评析［J］.云南大学学报，2001，(4).

⑦该种观点认为家庭暴力总共包含四种类型:1.身体(肉体)上的暴力:对受害人实施或威胁实施身体上的侵害，以及限制人身自由等控制行为;2.精神上的暴力:实施侮辱、诽谤，严重侵犯受害人的名誉、隐私、人格尊严的行为;3.性方面的暴力:对受害人实施或威胁实施性暴力，实施凌辱、骚扰、贬低或其他损害受害人身体完整，伤害受害人自主、自尊的性行为;4.财产、经济方面的暴力:破坏或损坏受害人的财产，对受害人实施剥夺、减少或妨碍其获得经济来源的行为。参见:于东辉.《家庭暴力防治法》立法建构的思考［J］.法学杂志，2007，(4).

⑧改革以来，中国的社会政策过于注重减轻企业(国家)的社会负担、而相反的增加家庭和个人责任。例如，社会保障制度所覆盖的人群主要是与国有企业改革直接相关的一部分社会成员以及传统社会弱势群体中的一小部分，即失去家庭依托的社会边缘群体，如城市的“三无对象”、农村的“五保户”和孤残儿童等。对有家庭的社会成员，政府和社会只有在家庭出现危机或遇到通过自身努力无法克服的困难时才会干预。参见:张秀兰、徐月宾.构建中国的发展型家庭政策［J］.中国社会科学，2003，(6).

⑨例如有论者认为《家庭暴力防治法》应将由刑法调整的家庭暴力施暴程度加以明确。在《刑法》修订时，应将原来的虐待罪、遗弃罪、侮辱妇女罪等以及其他严重的家庭暴力行为如“婚内强奸”等规定为统一的家庭暴力罪。参见:于东辉.《家庭暴力防治法》立法建构的思考［M］.法学杂志，2007，(4).

⑩1969年发生的罗伊诉韦德案，美国最高法院在1973年判决德克萨斯州刑法禁止堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女的选择权，侵犯了宪法第十四修正案正当程序条款所保护的个人自由。但该案一直是美国反堕胎运动(Anti－ Abortion Movements)致力于推翻的判例。参见:［美］杰弗里·图宾著，何帆译.九人:美国最高法院风云［M］.上海:三联书店，2010，3.

⑪首先，社会政策必须将社会看作一个整体，其作用是形成一个促进社会不同系统共同发挥作用的制度框架。其中，家庭作为对社会成员的工作和生活都有直接影响的社会单位，既是社会不同系统政策最终发生作用的地方，也是经济政策和社会政策的结合点，因而也是社会政策促进社会整体功能有效发挥的焦点。其次，良好的家庭环境，特别是父母的角色，不仅有助于儿童的身心健康、学业表现以及未来的发展，还会减少儿童出现各种不良行为的机率如逃学、吸毒或犯罪等社会问题。相反，家庭功能一旦削弱而无法行使其正常职能，往往会产生一些影响更为广泛和深远的社会问题。参见:张秀兰、徐月宾.构建中国的发展型家庭政策［J］.中国社会科学，2003，(6).

［1］荣维毅，黄烈.家庭暴力对策研究与干预——国际视角与实证研究［M］.北京:中国社会科学出版社，2003.

［2］毛振.家庭暴力犯罪的刑法学思考［D］.西南政法大学，2009.

［3］王胜明，孙礼海.婚姻法修改立法资料选—英国有关家庭暴力的法律介绍［M］.北京:法律出版社，2001.

［4］曹诗权.中英维护妇女权益、防止家庭暴力研讨会综述［J］.法商研究，2000，(3).

［5］刘文.浅议公安机关防治家庭暴力的职责［J］.中国人民公安大学学报(社科版)，2001，(6).