国际商事的网上仲裁

成都工业学院 兰婷 张奎

随着商品经济的发展，国际间贸易往来的增加，仲裁作为解决经济纠纷的方式也得到了发展，并通过有关国家的立法（注1：如英国议会于1697年正式制定了仲裁法。二战后，伴随着联合国和区域性国际经济组织的建立，一系列的有关仲裁的国际公约订立，如1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》、1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》等，这些公约的订立，既表明了国际商事仲裁制度的一体化趋势，又表明以仲裁方式解决商事争议在世界范围内获得普遍的承认和运用），逐渐成为解决国际商业争议的重要制度。而伴随着互联网的普及和电子商务的发展，当今国际商事仲裁又出现了一种新的现象——网上仲裁。本文将在阐述国际商事仲裁含义的基础之上，重点分析国际商事网上仲裁的兴起、特点及涉及的主要法律问题。

1 基本概念

1.1 国际商事仲裁

在现在的国际经济贸易中，国际商事仲裁主要解决具有涉外因素的民商事纠纷，包括对外经济贸易仲裁、海事仲裁以及涉及国家与私人之间的跨国仲裁。随着国际商事仲裁案件的逐年增加，现在国际商事仲裁已成为国际贸易中常用的一种争端解决方式，其裁决的效力也得到国际社会的普遍认同。虽然国际商事仲裁在实践中已经广泛使用，但是对“国际商事仲裁”的准确概念至今仍没有形成一个较为统一的观点。现在争议的焦点主要集中在对“国际”和“商事”的理解上。

1.1.1 对“国际”的理解

至于何种商事才能定为具有国际性，现在各国立法上主要有两种观点：一种是以国际商事发生争议的实质为准，只要争议的实质具有国际性，该项商事则被认定为具有国际性；另一种观点是以商事主体为标准，即以当事人的身份来识别仲裁是否为国际仲裁，只有在商事主体国籍、居住地或者营业地属于不同国家的时候，商事主体之间进行的商业活动才被贴上“国际”的标签。这两种标准在各国的立法或签订的公约中都有所采用。

将两种标准相对较，可以发现如果以争议的实质为标准来判断商事是否具有国际性，比以当事人的身份为标准判断，最后判定为具有国际性的商事要多。这是因为以争议的实质为标准来判断，它主要着眼于争议的属性，而将同一国家内的商事主体进行的具有跨国因素的商事活动也判定为具有国际性，但是这种情况会被主体标准认定为不具有国际性。相对而言，用主体标准判断商事的国际性，忽略了双方交易的国际性因素，过于死板，也与当今国际商事呈现的多样性现状不符。国际社会已经注意到了两种标准存在对“国际商事仲裁”定义统一的不利影响，因此在联合国国际贸易法委员会在起草《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称“国际商事仲裁示范法”）时采用了实质标准来判断国际商事仲裁的“国际性”，但是实质标准和主体标准仍然是当今各国立法的两种主要方法，因此，在判断一项仲裁是国内仲裁还是国际仲裁的时候，相关国内立法的规定仍是重要的依据。

1.1.2 对“商事”的理解

“商事”常常用来表示合同是否具有商事性质，将合同区分为商事合同和非商事合同的意义在于：有些国家规定只有商事合同争议才能提交仲裁；而有些国家则对此不作太多的限制，非商事交易也列入仲裁范围之内。因此，在规定只有商事合同争议才能提交仲裁的国家，其国内法关于“商事”的界定对于商事仲裁裁决能否得到该国的承认和执行具有重要的意义。

各国国内法对于商事的理解很多，国际社会在一些国际性的公约中企图统一这个问题，但最后都由于各国的分歧过大而没能达成一致意见。但由于《国际商事仲裁示范法》被世界上许多国家所接受，而《国际商事仲裁示范法》中又对“商事”做了广泛的规定，因为我们可以认定大多数国家承认“商事”的广泛理解：商事包括不论是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的事项。

由上面的分析，我们可以得出一个可以被广泛接受的“国际商事仲裁”概念，即国际经济贸易活动中的当事人根据争议发生前或发生后双方达成的仲裁协议，自愿将有关具有国际因素的商事争议提交给某常设仲裁机构或临时仲裁庭进审理，并由其依据法律或公平原则做出具有拘束力的终局裁决的一种争议解决方式。

1.2 网上仲裁

网上仲裁是指仲裁解决争议的全过程均利用现代电子技术，在互联网上完成，从订立仲裁协议到进行仲裁程序，以及作出仲裁裁决，均通过电子邮件、网上聊天以及与互联网配套的音像设施软件进行。现在网上仲裁主要是通过电子邮件传递文件和信息、通过聊天室或网络会议开庭、通过现有的加密技术或数学上的数据密码对传输信息进行加密处理，避免文件、声音与图像遭到外界的窃取和假冒。

1.3 国际商事的网上仲裁

根据上面的分析，我们可以将国际商事的网上仲裁理解为：国际经济贸易活动中的当事人根据争议发生前或发生后双方达成的仲裁协议，自愿将有关具有国际因素的商事争议提交给某常设仲裁机构或临时仲裁庭，该仲裁庭利用现代电子技术和互联网进审理，并由其依据法律或公平原则做出具有拘束力的终局裁决的一种争议解决方式，整过仲裁过程包括订立仲裁协议、进行仲裁程序，以及作出仲裁裁决，均在互联网上进行。

2 国际商事网上仲裁产生的原因

国际商事网上仲裁的产生与国际电子商务的发展密不可分。国际电子商务突破时空壁垒，使位于不同国家之间的当事人之间的交易更加方便快捷。但与此同时，由于网络自身具有局限、交易安全性保障欠缺、电子商务的管理尚无统一法规规范等原因，国际电子商务也给当事人带来包括双方表意不充分、容易发生争议、争议解决法律适用不确定等问题。特别是争议一旦发生，如果实地诉讼或仲裁会往往涉及高额的诉讼费、旅行费用，这又与电子商务的方便、快捷很不相称。于是国际商务的网上仲裁就在为消费者提供一个合理的、简便易行的争议解决之方法的呼唤中出现。可以预料，随着人们越来越多地利用互联网进行商事交易，从事国际商务活动的人们从效率成本角度考虑，也会越来越多地通过互联网进行仲裁，解决由于国际电子商务所产生的争议。

3 国际商事网上仲裁的法律特征

与传统的国际商事仲裁程序相比，国际商事网上仲裁具有以下几个方面的特征。

3.1 参与人员的分散性

在国际商事的网上仲裁中，争议各方当事人、参与仲裁的仲裁员或仲裁庭等可以分别位于不同的国家，他们之间通过特定的软件，使各自的电子计算机连成一个网络，形成一个仲裁平台。

3.2 仲裁程序的虚拟化

从当事人仲裁协议的达成、仲裁申请的提交、证据的提交到开庭审理都是通过电子手段，当事人不必到仲裁庭所在地进行各项程序。而且在对多个仲裁员组成仲裁庭的情况下，仲裁员合议仲裁案件，作出仲裁裁决，也都通过电子手段，而不必集中到一个特定的地点。整过仲裁程序采用电子手段的结果就是整个程序就是一串串的数据流组成，仲裁程序完全虚拟化。

3.3 法律适用的不确定性

与上面的两个特点相适应，网上仲裁在仲裁协议的认定、进行仲裁程序的地点、网上仲裁的法律适用等方面出现了模糊状态。

4 国际商事网上仲裁亟待解决的法律问题

正是由于国际商事网上仲裁的参与人员分散于不同国家，而仲裁程序又通过电子手段虚拟化，这使得国际商事的网上仲裁在网上仲裁协议的效力确定、网上仲裁地点的确定、法律的适用和裁决的承认与执行等方面存在争议。

4.1 国际商事网上仲裁协议的效力及其认定

以《国际商事仲裁示范法》和《承认及执行外国仲裁裁决公约》为基础的现代国际商事仲裁立法，为了证明当事人之间达成的通过仲裁解决争议的协议是当事人真实的意思表示，均要求仲裁协议采用书面形式并且要求双方签字。现在网上仲裁协议却在当事人意思表示真实性的确认上面临两个难题：一是协议没有传统的纸质书面形式；二是当事人电子签字的有效性确认。

虽然《国际商事仲裁示范法》对书面形式做了广泛规定，按此规定应当可以认定网上仲裁协议符合书面形式的要求，并且一些国家，如德国、奥地利等，已经在立法中承认了电子签字的效力。但是，针对法院是否承认通过互联网订立的国际仲裁协议的效力以及适用什么样的法律决定该仲裁协议的有效性等问题，由于这方面的实践甚少，理论上也尚未形成定论，还是一个值得探讨的问题。

4.2 国际商事网上仲裁程序进行的地点

仲裁地点的确定在传统的国际商事仲裁中极为重要，因为它关系到判定仲裁裁决的国籍和哪个国家对该仲裁裁决行使监督权。但是由于参与仲裁人员在互联网上进行仲裁活动，人员具有分散性，而互联网又是没有国界的限制的，如何确定仲裁的地点就成为一个值得讨论的问题。现在针对网上仲裁地点的确定有三种观点：（1）互联网作为一个整体，在其中没有仲裁的地点；（2）当事人通过仲裁协议作出选择或根据所适用的仲裁规则和法律决定；（3）以仲裁书的作出地为准。按照当事人意思自治原则的理论，当事人可以就仲裁地点作出选择。第二种和第三种观点都是根据当事人选择来确定仲裁地点，但是如果当事人没有作出选择的话，在实践中就比较难办，于是有人主张以仲裁员所在地为仲裁程序的进行地点，而在由两个以上的仲裁员组成仲裁庭的情况下，以首席仲裁员所在地定为仲裁程序的进行地点。至于这里的所在地，从地域上讲是仲裁员的住所地，还是居所地，从时间上讲，是仲裁员在仲裁程序开始时、仲裁程序进行之中的或是签署裁决时的所在地，则是没有定论的问题。

4.3 国际商事网上仲裁适用的法律

按照传统的国际私法理论，对当事人交易行为适用的法律一般由当事人自行约定，没有约定则根据“最密切联系”原则确定法律的适用。但是互联网上的交易常常在瞬间完成，当事人一般都没有对法律适用做出约定。而互联网又是具有全球性的，最密切联系地的确定变得十分困难。由此，有人建议适用互联网上交易的商人习惯法，并且认为此种机制的适用也并不妨碍当事人将争议诉诸特定国家的法院，或者通过他们之间订立的仲裁协议，将该特定争议提交法院或仲裁机构解决。提出这种建议与网上交易的特殊性是分不开的，因为即便各国通过国内立法承认当事人在网上订立的仲裁协议的效力，指定仲裁庭在网上进行仲裁的适用法津，但是所指定的法律也不会是某一特定国家的国内普通交易法，在很多情况下会是与网上交易商人习惯法内容相近的特殊立法。

4.4 国际商事网上仲裁裁决及其承认与执行

根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第四条的规定：申请执行的当事人应当向执行地法院提供“原裁决之正本或其正式副本”，以及该裁决作出所依据的“仲裁协议之正本或其正式副本”。但是网上仲裁作出的仲裁裁决没有纸质书面形式，只是一串数据流，如果当事人要申请承认和执行的话，一般认为，在执行地法院所在地如果没有通过立法的方式承认电子签字，那么网上作出的裁决应当打印出来，形成纸质文本，经过仲裁员亲笔签署后，再按照《承认及执行外国仲裁裁决公约》的规定，向执行地法院提交文件的正本，连同作出该裁决所依据的仲裁协议，翻译成当地文字，并经过公证和外交认证，最后提交执行地法院执行。

5 结语

自从第一个网上仲裁项目优秀裁判官项目（The Virtual Magistrate Project）1996 年设立以来，现在全球已有数十个网站提供仲裁服务。但是现在只有一些少量的尝试，而且主要集中在电子商务领域。不过可以预料，随着网上交易的逐步普及、交易额的急速增长，以及相关的交易环境和法律规定的不断完善，国际商事的网上仲裁，必将逐渐进入我们的经济生活，而相关理论研究也将随着实践的增多逐渐深入。

[1] 杨树明.国际商事仲裁法[M].重庆大学出版社,2002.

[2] 赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究[M].北京大学出版社,2002.