重构我国行政诉讼调解制度的思考

余欣妍

（昆明西山区人民法院，云南 昆明 650100 ）

西方法谚有云:“最差的和解也胜过完美的诉讼”，从中可以看出西方法律文化对于诉讼和解制度的推崇，而在中国“无讼”文化传统下生长出来的诉讼调解制度，却未在行政诉讼立法中受到关注，我国现行法律对行政诉讼调解制度规定的缺位已是不争的事实，随着我国依法治国方略的深入推进，如何重构我国行政诉讼调解制度已成为行政法学理论和实务界亟待解决的重大问题。

一、我国行政诉讼调解制度的现状

一方面，从现行法律、司法解释来看，我国《行政诉讼法》第五十条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十条对行政诉讼调解作了规定, 在行政诉讼中不适用调解但赔偿案件除外；另一方面，从行政诉讼的司法实践来看，“调解”则被广泛运用于行政诉讼中。近年来，根据最高人民法院“积极探索和完善行政诉讼和解制度”的工作要求，各省高级人民法院相继发布行政案件协调和解的指导性规定， 旨在指导本地区人民法院开展行政诉讼调解制度的实践探索。 审判实务中，协调和解的模式是：法官协调行政机关与行政相对人的利益冲突， 在确认行政机关具体行政行为违法的情况下， 建议行政机关改变具体行政行为，随后，行政机关改变具体行政行为，原告（行政相对人）撤诉。 这一模式虽没有“调解”之名，但已有“调解”之实。协调和解制度开展以来，行政案件起诉后，原告撤诉的比率迅猛增长。 根据《中国法律年鉴》以及官方公布的数据显示，1990 年全国一审行政诉讼案件撤诉率为36%，1993 年是41%，1995 年是50%，1997 年达57.3%，2000 年为69%。 其中通过法院协调和解原告撤诉的占大多数。 总之,尽管我国法律对行政诉讼调解做了禁止性规定， 但司法实践中变相调解大量存在，由于缺乏统一的规定，各地法院调解的具体做法不尽相同， 协调和解制度在具体操作中也存在不少问题。 因此，重构、完善现有的行政诉讼调解制度已成为摆在立法者面前亟待解决的问题。

二、重构我国行政诉讼调解制度的必要性和可行性分析

1.文化基础

中国是一个具有五千年历史的文明古国， 古代儒家哲学崇尚和合思想，推崇“天人合一”，追求社会和谐是中华民族的共同理想。 和合思想认为：“和为贵、讼则终凶、无讼是求”。 在这一思想影响下，古人创造性的建立了以化解纠纷为终极目标的“无讼”的传统理论。在“无讼”理论支撑下，调解作为我国本土的纠纷解决方式，在定纷止争、化解社会矛盾方面展现了强大的生命力。 此外，因为繁琐、冗长的诉讼程序，老百姓厌讼、忌讼的思想普遍存在。 这些都使得人们更趋向于通过调解方式解决纠纷。

2.理论基础

首先，从立法目的看,我国《行政诉讼法》第一条规定:“为保证人民法院正确、 及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法”。 从中可以看出，行政诉讼立法的目的是为了解决纠纷，监督行政机关依法行政， 从而保护行政相对人及第三人的合法权益。然而在诉讼中，法律较注重对行政机关具体行政行为的合法性做出裁判， 忽视了行政争议的解决，从而导致立法的目的难以实现。行政相对人提起诉讼之目的在于维护自己的权益。 如果法律认可调解在行政诉讼中的适用，那么无需通过原、被告双方的对抗就可解决争议， 保护行政相对人的合法权益，实现立法的目的。 其次，从经济效率的角度来看， 充分利用现有的司法资源使其达到运行成本最小化、 效益最大化是我国行政诉讼制度设计的目标之一。而在司法实践中，拖沓冗长的诉讼周期使得当事人疲于应付，身心俱累，即使胜诉，诉讼收益相对于成本而言可能为零。“迟来的正义非正义”，没有效率的诉讼是不经济的诉讼。 调解是提高诉讼效率,降低诉讼成本的有效手段。 再次，从行政权的性质来看， 行政权是国家公权力， 依照传统行政法理论，基于公权力处分可能有害于公共利益，故行政机关只有行使行政权力的职责， 没有处分国家权力的权力。在这一理论背景下，我国行政诉讼法采用了禁止调解的原则，但是现实中，在行政执法、行政复议、听证程序、行政诉讼中，行政机关都可能对其违法或不当的具体行政行为进行变更。 这种变更从某种意义上来说也是对行政权力的一种处分。 片面强调公权的不可处分性实际上割裂了行政执法的灵活性和依法行政的联系，将二者完全对立起来。 此外，由于行政管理活动的复杂性和广泛性， 法律还授予行政机关一定条件下的自由裁量权， 行政裁量权的存在意味着， 诉讼中行政机关可以在法律授权的范围内对行政权进行处分， 从而为调解在行政诉讼中的适用创造了空间。

3.现实基础

随着我国市场经济体制的建立， 行政职能也相应发生变化， 逐步从权力中心主义向服务中心主义转变。行政机关也从强调行政权的强制性、支配性逐渐向强化行政权的服务性、合作性转化。 与此同时，行政合同、 行政给付以及公共设施建设开发与提供服务等新型的行政方式大量出现， 行政诉讼领域更多的是因行政机关提供公共服务产品而产生的纠纷，双方协商、合作的可能性很大，适用调解较之判决更有利于化解官民矛盾。此外，行政案件协调和解制度推行数年来， 各地法院相继开展了行政案件协调和解的实践探索， 有成功的经验， 也有失败的教训， 这为我国行政诉讼调解制度的重构积累了宝贵的实践经验。

三、重构我国行政诉讼调解制度的构想

（一）行政诉讼调解的原则

1.合法原则

行政诉讼的立法目的在于通过监督行政机关依法行政来保护公民、法人和其他组织的合法权益。合法原则是通过调解来实现行政诉讼立法目的的重要保障。包含两个方面的内容：一是调解的程序必须合法；二是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性规定，不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。

2.自愿原则

调解的本质特征在于充分尊重当事人意思自治，在法院主持下，原、被告双方就被诉行政争议达成合意，从而终结诉讼。 自愿原则包含两层意思，一是调解程序选择上的自愿。首先，是否启动调解程序完全取决于双方当事人的自愿， 只要有一方当事人不愿意调解，就不能启动调解程序，其次，启动调解程序后，任何一方当事人提出终止调解的申请，即应退出调解程序，法院不得强迫当事人继续调解。二是调解实体上的自愿性。 即是否达成协议以及达成何种内容的协议，均需得到当事人的认同，当事人不愿接受的调解方案，即使再完美，法院也不能强迫当事人接受。

3.有限原则

并非任何行政案件都可以适用调解， 有限原则要求法律对行政诉讼调解的适用范围作出明确规定，首先，调解适用的范围只限于被告法定职权范围之内，任何超越被告法定职权的调解都是被禁止的。其次， 区别对待不同的行政行为和不同类型的行政案件，能够适用调解程序的则适用，反之则不适用。依照行政法理论， 行政行为分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为不得适用调解。自由裁量行政行为可以适用调解程序。

4.经济原则

从经济学的角度考量， 司法制度的设计既要体现对正义的追求与保障， 同时又要照顾到经济价值的最大化。重构行政诉讼调解制度要紧紧围绕着“诉讼成本最小化、诉讼利益最大化”这个宗旨去展开。如何启动调解程序、 调解程序的具体操作过程等程序实施中的各个环节都要体现诉讼经济的原则，即在诉讼过程中尽量减少时间和金钱的消耗， 以最低的诉讼成本取得最大的法律效益，实现诉讼的目的。

（二）重构我国行政诉讼调解制度的具体构想

1.行政诉讼调解适用的范围

行政诉讼中， 法院主要针对行政机关具体行政行为的合法性进行司法审查（某些行政处罚案件中对处罚的合理性也进行审查）。行政诉讼调解也产生于诉讼过程中。 如何界定行政诉讼调解的适用范围必然要从行政机关的具体行政行为着手来进行分析。首先，含有民事因素或存在自由裁量余地的具体行政行为可以调解。一是行政裁决案件，主要有以下几类： 不服基层人民政府作出的民间纠纷处理决定的；不服行政机关权属争议归属确认决定的；不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决的。由此可见，行政机关作为第三方， 其裁决的基础法律关系是民事争议。二是行政合同案件，依照行政法理论及现行法律规定， 行政合同的内容主要在于确定双方的民事权利义务。上述两类案件中均含有民事因素，存在调解的余地。 三是涉及行政自由裁权量的案件。 譬如：行政处罚案件（行政机关对处罚的幅度、方式拥有自由裁量权）、行政许可案件（行政机关对许可的具体标准和条件拥有自由裁量权）、行政征收案件（行政机关对征收的具体范围、 标准拥有自由裁量权）、行政补偿案件（行政机关对补偿的标准、方式拥有自由裁量权）。其次，可撤销的行政行为可以调解，无效的行政行为不能调解。 可撤销的行政行为是指一般违法或稍有瑕疵的行为， 这类行为由于对公共利益影响不大，如果双方当事人自愿协商解决纠纷，法院可以进行调解。 而重大违法的无效行政行为由于其自始无效，则不适用调解。再次，不履行法定职责，且仍有履行必要的案件可以调解。 行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于前两者，若仍有履行的必要，法院可以组织双方进行调解，达成协议，被告自动履行职责，而不必进入裁判的对抗状态，以致纠纷的解决被无限期拖延，原告的权益得不到及时的保护。 调解程序在此类案件中的适用能有效节约诉讼成本，提高司法效率。最后，现行法律规定的行政赔偿案件可以调解。

2.行政诉讼调解的模式

当前学界关于行政诉讼调解的模式的学说主要有 “调审合一说”、“调解分离说”、“调解分立说”三种。“调审合一说”认为，同一案件在同一程序里调解和判决可以并行运行， 法官身兼调解员和裁判官的双重角色，可以边审边调，即使调解不成，法官也可以及时判决。持“调解分离”观点的认为，调解是从法院审判程序中分离出来的独立的诉讼程序， 有庭前调解和庭上调解两种形式。 “调解分立说”则将调解作为判决的必经前置程序， 非经调解不得进入审判程序。上述学说各有利弊，笔者认为调解分离说较为合理。 理由如下：首先，“调审合一说”与“调解分立说”不适宜运用在行政诉讼中。“调审合一说”是民事诉讼调解采用的模式，毋庸置疑，该模式在民事领域发挥了重要作用， 但同时我们也应该看到该模式也存在不少弊端。 譬如：法官既当调解员又当裁判官，而这两种角色定位显然是不同的， 让法官游离于两种角色之间，不利于案件的审理与裁判。此外，“调解分立说”将调解设立为审判的必经前置程序，无疑剥夺了当事人调解程序适用的选择权， 与我国调解自愿的原则显然是相悖的。其次，“调解分离说”集中了“合一”与“分立”的优点，既将调解从审判中剥离出来，又赋予当事人自由选择是否适用调解的权力。综上所述， 重构我国行政诉讼调解制度应采用调解分离的立法模式。

3.行政诉讼调解的一般程序

第一、启动调解程序的主体。行政诉讼中的当事人（原告、被告以及第三人）均可提出调解申请，此外，法院也可根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法性作出判断后向当事人提出建议。 第二、启动调解程序的阶段。 在调审分离模式下，笔者认为，在庭审结束之前，都可组织当事人进行调解，具体是在庭前调解还是庭上法庭辩论结束后、 当事人作最后陈述前调解， 则由法官根据案件具体情况确定。 第三、调解的主持者。 笔者认为案件主办法官不适宜做调解的主持者， 应由合议庭其他法官或者本庭其他法官（独任审理时） 担任调解人。 第四、调解的次数及地点。调解次数以一次为宜，调解应安排在诉讼接待室或者会议室进行，不宜在法庭进行，在会议室或者接待室里还可以放置茶水等， 营造一种开茶话会般的轻松气氛， 从而消除双方当事人的敌对心理，以便调解协议的达成。 第五、调解协议审查的主体和内容。 首先，从主体要件来看，调解协议审查的主体为案件主办法官或独任审理的法官，其次，从内容要件上来看，一是要审查达成调解协议的当事人有无诉讼行为能力， 二是要审查调解协议是否属于当事人真实意思表示， 三是审查调解的事项是否属于当事人能够自由处分的事项， 四是要审查调解协议的内容是否合法或者损害公共利益。 第六、调解书的效力。 当事人达成调解协议，法院审查认可后应当制作调解书，调解书经各方当事人签收后即生效。第七、确立调解结案为法定的结案方式。 法律应对行政诉讼调解结案方式作出明确规定， 赋予调解书与判决书同等的法律效力，一方不履行，对方可向法院申请强制执行。第八、调解的审级。笔者认为，一、二审程序乃至再审程序中均可适用调解程序。

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