医疗侵权责任鉴定制度“二元化”问题与对策

■ 庹 琳 周洪柱

目前，在医疗侵权民事责任的司法鉴定环节上，在“医疗事故技术鉴定”和“法医鉴定”之间的争论仍喋喋不休；而在司法实践中，两种鉴定的问题也是比比皆是[1]。

1 医疗侵权责任鉴定“二元化”

1.1 法律适用“二元化”

最高人民法院在《条例》实施以后，也认识到《条例》对于妥善解决医疗纠纷、保护医患双方合法权益以及维护医疗秩序具有重要意义，专门发文《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，要求人民法院在审理医疗事故引起的人身损害赔偿诉讼案件时，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》第一百零六条和一百零九条规定。

但是，这种“双重标准”在执行中就出现了理解上的偏差，并导致了一个尴尬的现象：医疗事故成立后，法院按照《医疗事故处理条例》做出判决，受害者得到的赔偿往往很低；如果医疗事故不成立，但是法院认定医院有过错，适用人身损害赔偿标准做出判决时，受害者反而能够得到相对较高的赔偿。因此，更多的患者在收到“不构成医疗事故”的鉴定结论后，更改案由为“不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷”进行诉讼索赔；或者是直接以“不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷”进行诉讼索赔，医疗纠纷日渐增多有此原因。

与此同时，医方因惧怕医疗事故的行政处罚，想方设法地回避“医疗事故”这顶“帽子”，这也间接地为更多的医疗侵权诉讼当事人选择“不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷”作为案由起到了推波助澜的作用。

1.2 医疗侵权责任鉴定方式“二元化”

根据相关规定，医疗事故技术鉴定报告在医疗侵权诉讼中对责任的划分起着“一锤定音”的作用。如果鉴定结论为“构成医疗事故”，法院判令医院承担赔偿责任；反之，直接驳回患者的起诉。但与此同时，由于该司法解释中还规定“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。从其本义而言，《条例》和该司法解释是将医疗纠纷划分“医疗事故争议”、“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，两者有明确的界定。

从各地人民法院发出的司法通知中，笔者以为，唯一检索到能够正确理解《条例》和该司法解释的，只有内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院自2008年11月21日起执行的《关于审理医疗损害赔偿纠纷几个具体问题的意见》（经呼市中级人民法院（2008）第26次民行审委会讨论通过）。该《意见》规定：“属于医疗事故范围的，应按《医疗事故处理条例》的规定，进行医疗事故技术鉴定，当事人不服呼和浩特市医学会组织的首次医疗事故技术鉴定结论，申请异地省级再次鉴定的，应予支持。属于医疗事故范围，但当事人坚持只作因果关系司法鉴定的，不予支持。经首次或再次医疗事故技术鉴定，未构成医疗事故后，当事人又请求作因果关系司法鉴定的，不予支持。医疗事故以外的其他医疗损害赔偿纠纷，应作因果关系司法鉴定。”

但是，在执行中，更多的人民法院则是在对《条例》和该司法解释的理解上出现偏差。在医学会进行医疗事故技术鉴定的同时，出现了另一种鉴定，即由司法鉴定机构进行的医疗过错责任鉴定。而后者又因为缺乏具有临床实践经验的医师，只能是临时咨询个别专家，难免有个人的专业观点倾向，或者聘用为数不多的离退休专家，专业知识更新不及时，所做出的“医疗过错责任鉴定”结论也难以取得医疗机构和医务人员的信任，也不可能不影响司法诉讼的公正性。

不过，这种回避“医疗事故”定性结论的“过错责任”鉴定，从形式要件上，符合司法鉴定的要求，便于人民法院审理案件的证据采信和判决，医患双方都在特定情况下默认或接受，因而有扩大的趋势。但是，“司法鉴定人员”没有或缺乏临床实践经验，不从事或者已经不再从事临床诊疗工作，却对专门从事“救死扶伤”的临床专业人员的执业行为进行对与错的判别，无从保证其公正性，也难以对缓和医患矛盾做出贡献；尤其是社会鉴定机构自主经营、自负盈亏的趋利性，更是难以从专业角度正确分析医疗侵权案件中的“违法行为”和“因果关系”。

与此同时，由医学会组织专家组进行的“医疗事故技术鉴定”，专家来源与医疗机构有着千丝万缕的关系，难以取得患方信任；同时，由于按照《条例》的规定、以及近年来卫生行政部门对医疗事故责任人的追责要求，临床专家参加医疗事故技术鉴定时，经常有尽量不做出“构成医疗事故”结论的倾向，出现“不构成医疗事故”后面的“但书”；更有甚者，在“但书”中描述医疗过失及因果关系，造成人民法院无法审理。另外，“鉴定专业组”和医学会均不符合司法鉴定规则要求的司法鉴定人签字、出庭质证等规定，也屡屡饱受诟病。以上种种原因，使得医疗机构在诉讼风险较大的案件中也有选择后者的倾向。

2 建立科学、公正鉴定体系

医学是一门经验科学，需要丰富的医学理论和临床经验，才能确定一起医疗纠纷是否属于医疗事故。从科学发展观的角度，也应强调医疗侵权责任的鉴定主体必须是医学专业的执业人员。因此，医疗事故鉴定委员会的专家组有其存在的必要。但是，考虑到专家都来自本地各大医院，这种“自己给自己鉴定”的嫌疑给医疗事故鉴定结论的准确性打折扣。而且，只给医学会专职鉴定的“授权”，有“一家独大”嫌疑，也难以形成竞争机制，不符合司法鉴定的原则，也无从保证其公平、公正。因此，我们建议，明确规范医疗侵权责任鉴定的主体资格、鉴定程序，允许社会机构参加竞争，从实体、程序上保障鉴定的公正、公平。

2.1 依法律规定申请成立鉴定组织

无论是医学会，还是其他司法鉴定机构，申请“医疗侵权民事责任鉴定”资质时，必须符合司法鉴定的有关规定，尤其是全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》等法律规定。医学会依据《条例》在近十年的医疗事故技术鉴定程序方面的工作经验来看，医学会无可争议地具有承担“医疗侵权民事责任鉴定”的能力。但“医疗侵权民事责任鉴定”，必须依据司法鉴定有关的法律规定申请成立鉴定组织，并按有关规定履行对鉴定结论实施鉴定人签名、出庭质询等法定义务。其他司法鉴定机构，也应被准许申请“医疗侵权民事责任鉴定”资质，前提条件是鉴定机构的鉴定人和专家构成等符合法律规定。有关鉴定人和专家组成方面的法律规定的设置，应当参考医学会近十年来成功组织医疗事故技术鉴定的工作经验，必须按照医学专业分工的标准，成立专家库以备抽签选取专家鉴定组成员。

2.2 完善鉴定程序

“医疗侵权民事责任鉴定”的鉴定程序，除了必须符合一般司法鉴定的工作要求（例如鉴定专家签名、出庭质证等）以外，还必须根据医疗侵权责任鉴定的专家合议制的特点，要求全体鉴定组成员签名，并将鉴定组成员的不同意见，予以准确描述。

3“医疗侵权民事责任鉴定”可行性分析

有关鉴定机构申请“医疗侵权民事责任鉴定”资质，并承担有关“医疗侵权民事责任鉴定”工作，在现有法律法规规定的条件下，难度不大，完全可行。

3.1 完善相关医学会技术鉴定制度

医学会承担“医疗侵权民事责任鉴定”工作，只须向司法行政管理部门提出鉴定资质申请，加强鉴定专家的法律法规培训；完善鉴定专家出庭质证制度。这样，也有助于提高医疗事故技术鉴定的公正性与权威性[2]。从《侵权责任法》实施一年多全国各地实践经验来看，医学会继续承担“医疗侵权民事责任”的鉴定工作不仅可行，而且完全胜任。

3.2 规范其他司法鉴定机构资质申请

社会上，其他的普通司法鉴定机构，如果申请“医疗侵权民事责任”的鉴定资质，必须聘任符合规定数量和专业要求的临床医学执业人员，方可开展“医疗侵权民事责任鉴定”的司法鉴定工作。建议国家司法行政主管部门和卫生行政主管部门尽快出台有关标准，避免目前大量存在的没有任何临床医学工作经验的法医学人士，从事临床医疗过错鉴定的“滑稽”现象。

3.3 建立错误追究机制

应当建立、完善“医疗侵权民事责任鉴定”错误追究机制。鉴定结论作为人民法院审判工作所采用的重要证据，必须引入鉴定结论错误的追究制度。鉴定专家组做出鉴定结论后，全体鉴定专家必须签名以示对自己的鉴定结论负责。有不同意见的专家，可以在鉴定结论书上做出说明。一旦发生错误、疏漏，违反法律法规，徇私枉法，司法行政部门应当对之做出处理；申请鉴定的主体，也可以通过民事诉讼，请求鉴定机构和鉴定专家承担损害赔偿连带责任[4]。

另外，卫生行政管理部门在加强医疗质量监督管理、保障医疗安全方面，应当依法行政，在处理具体医疗事故争议案例过程中可能更多地依赖于医疗事故技术鉴定。但此鉴定结论，与司法活动中的“医疗侵权责任鉴定”没有必然的联系。因此，卫生行政管理部门应专题研讨《侵权责任法》实施以后的医疗事故方面的行政处罚等管理工作，尤其是在人民调解制度实施后，医疗纠纷的人民调解结果只有赔偿金额，没有医疗事件是否属于医疗事故的定性结论，如何加强行政监管，这方面问题值得进一步研讨。

[1] 李虹. 构建我国统一的医疗损害赔偿责任鉴定体制[J].中国卫生法制杂志, 2006, 14(4)：31-32.

[2] 刘志军. 论医疗损害责任鉴定制度的改革[J].河北工程大学学报（社会科学版）, 2011, 28(2)：1-3.

[3] 浙江省医学会.关于印发<浙江省医学会医疗损害鉴定办法（试行）>的通知[EB/OL]. (2011-10-09)[2013-02-17].http://www.zjma.org/news-4465.html.

[4] 陈丽娜,邓世雄, 陈国刚.论医疗鉴定制度的完善[J].医学与哲学:人文社会医学版,2008,29(9):57-59.