论罗马规约对管辖豁免规则的突破与妥协

□ 董蕾红，吴小帅

（山东建筑大学，山东 济南 250101）

一、国际法中的管辖豁免规则

管辖豁免是国际法中的一项非常古老的习惯规则，指特定的人、物和行为免受他国管辖的权利，其理论依据是“主权平等”原则。国家主权是平等的，根据“平等者之间无管辖权”的古老法谚，一个国家不能对其他国家行使管辖权，目的是确保国家不会受到他国不正当的干涉。由于国家是一个抽象的法律概念，因此，国家豁免权的主体在国际法律实践中具体表现为国家财产、国家行为以及代表国家行事的特定的个人尤其是国家元首、外交代表等国家官员。而作为国家主权的表现形式或者说权能的管辖权又包括立法管辖权、行政管辖权和司法管辖权。因此，管辖豁免本身是一个含义非常广泛的概念，其完整内容应当理解为一国的国家财产、国家行为以及代表国家行事的特定个人免受他国的立法、司法和行政管辖。尽管管辖豁免由于产生的历史久远导致我们无法对其产生的时间做出具体考证，但其作为习惯法的地位获得所有国家普遍而一致的承认却是国际法律与政治的客观现实。国际社会在最近几十年进行了有关管辖豁免规则的国际法编纂活动，缔结了几个重要的国际公约，从而使得管辖豁免规则的内容更加明确具体。这些公约包括针对外交代表的特权与豁免的1961年 《维也纳外交关系公约》、①该公约第29条规定：“外交代表人身不受侵犯。外交代表不受任何方式逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特示尊重，并应采取一切适当步骤以防其人身、自由或尊严受到任何侵犯。”关于国家元首和高级官员特权与豁免的1969年《联合国特别使团公约》②公约第21条规定：“一、派遣国国家元首率领特别使团时，在接受国或第三国内，应享受国际法赋予进行正式访问的国家元首的便利、特权和豁免。二、政府首脑、外交部长和其他高级人员参加派遣国的特别使团时，在接受国或第三国内，除本公约所给予者外，还应享受国际法所赋予的便利、特权和豁免。”第29条规定：“特别使团中的派遣国代表和外交人员人身不可侵犯。他们不受任何形式的逮捕和拘留。”第31条（豁免司法管辖）规定：“特别使团中的派遣国代表和外交人员应豁免接受国的刑事管辖。”以及针对国家本身及国家财产管辖豁免规则的2004年 《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。相对于国家本身以及国家财产，外交代表尤其是国家元首由于常驻他国或经常出访他国因此格外需要管辖豁免规则的保护，从而使其更好地履行职务，因此，外交代表以及国家元首等高级官员的管辖豁免是整个管辖豁免规则的核心。

二、管辖豁免规则受到的挑战

管辖豁免以维护国家主权为目的，以确保国家不会受到他国不正当的干涉。然而随着人权观念的影响和人权运动的发展，尤其是二战后国际刑法的产生与发展，传统的管辖豁免规则受到了冲击。如主权国家违反人道，大肆侵犯人权，则国家元首以及负有责任的高级官员就无权受管辖豁免规则的保护。管辖豁免规则受到的冲击和挑战无论在国际层面还是在主权国家国内层面都有明显的表现。

（一）管辖豁免规则受到的国际层面的冲击

第一次世界大战结束后，根据《凡尔赛和约》成立了战争发起者责任委员会，以追究包括德皇威廉二世等人的战争责任，尽管由于荷兰对威廉二世的庇护而使其逃脱了审判，但这次尝试至少反映了国际社会挑战管辖豁免规则的决心和努力。对管辖豁免规则形成真正冲击的是二战结束后对德日法西斯战犯的审判，上个世纪九十年代联合国创设的前南刑庭和卢旺达刑庭的审判实践进一步加强了这种冲击，同时在联合国主持下缔结的一系列国际公约也包含否定管辖豁免规则的条款。

专门审判德国高级战犯的纽伦堡国际军事法庭为了应对传统的管辖豁免规则对战犯的保护，通过《纽伦堡法庭宪章》第7条明确规定：“被告官职上之地位，无论系国家之元首或政府各部之负责官吏，均不得为免除责任或减轻刑罚之理由。”在审判过程中法官们基于自然法中的正义理念对战犯的辩护律师提出的管辖豁免理论进行了有力的驳斥，并最终创立了“个人刑事责任原则”以及“官方身份无关性原则”，即：不管担任国家或政府怎样的官职，只要犯有国际法上的罪行，就都要被惩处。随后进行的东京审判也遵循了“官方身份无关性原则”。《远东国际军事法庭宪章》第6条明确规定：“被告在任何时期所曾任之官职，以及……，均不足以免除其被控所犯罪行之责任。如法庭认为符合公正审判之需要时，此种情况于刑罚之减轻上得加以考虑。”

《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第7条第2款和《卢旺达国际刑事法庭规约》第2条第2款都明确规定对国家元首不适用管辖豁免权。这两个法庭分别对两个国家的国家元首前南斯拉夫联盟总统米洛舍维奇和卢旺达总理冈比达进行了审判。米洛舍维奇于1999年5月就任南斯拉夫联盟总统时被前南刑庭起诉，从而成为历史上第一个被起诉的在位国家元首。这件事本身清楚地说明了国际法追究个人刑事责任对管辖豁免原则的影响和冲击。［1］

除了上述惩治国际犯罪的国际刑事机构的审判实践明确排除了国家元首等高级官员的管辖豁免权以外，联合国主持下制定的一系列国际条约也包含有挑战管辖豁免规则的内容。如1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》第4条、①第4条规定：凡犯灭绝种族罪，或者有预谋、直接公然煽动、意图或共谋灭绝种族行为之一者，无论其为依宪法负责的统治者、公务员或者私人，均应予以惩治。1973年《禁止并惩治种族隔离罪行公约》第3条②公约还规定：任何个人、组织或机构的成员、或国家代表，不论出于什么动机，如触犯、参与、直接煽动或共同策划种族隔离罪行，或者直接教唆、怂恿或帮助触犯种族隔离罪行，即应负国际罪责。都规定，国家元首和其他官员如果犯有灭绝种族罪、种族隔离罪，都构成犯罪，应予惩处。国家官员以官方身份实施的行为不由本人负责而是仅由国家负责的这条普遍规则不再适用于国际犯罪行为，行为时具有的官方身份不能成为免除其因实施国际罪行而应承担的国际刑事责任的抗辩理由。

（二）国内法对管辖豁免规则的冲击

受上述国际审判实践和国际公约的影响，一些西方国家的国内立法和司法实践也试图突破传统的管辖豁免规则，比较典型的是比利时于1993年通过的《关于惩治严重破坏〈日内瓦公约〉及其两个附加议定书的罪行的法律》，该法第5条第3款规定：个人官方职务所享有的豁免权并不影响本法的适用，1999年比利时又对该法内容进行了补充，将危害人类罪和灭绝种族罪纳入该法的规制范围。比利时认为，对违反国际人道主义法的罪行，任何国家都有权对违法者行使普遍管辖权，而且，不应承认在这种案件中的豁免权。比利时自颁布该法以后，陆续有超过30名的外国现任领导人或前领导人在比利时遭到起诉，其中包括美国总统布什、英国首相布莱尔、以色列总理沙龙等。2000年4月11日，比利时特别法庭的调查法官签发了针对刚果当时的外交部长耶罗迪亚的“缺席审判逮捕令”，指控其犯有战争罪及危害人类罪。而刚果认为比利时对其外交部长签发的逮捕令侵犯了外交部长根据习惯国际法享有的外交特权与豁免，与比利时产生争端，双方将该争端提交国际法院进行裁决，引发了备受国际关注的“逮捕令”案。

作为普通法传统鼻祖的英国虽然没有通过专门的法律排除国家元首等高级官员的管辖豁免，却以司法判例的形式否定了管辖豁免规则在英国的适用。在著名的“皮诺切特案”中，针对西班牙法官以皮诺切特在担任智利国家元首期间犯有灭绝种族罪和酷刑罪的指控以及西班牙政府向英国政府提出的引渡请求，英国最高法院（House of Lords）经过两次组成审判庭审理，最后都裁决皮诺切特因为所犯罪行的严重性在英国不享有刑事管辖豁免权，同样，西班牙之所以签发了针对皮诺奇特的逮捕令，同样也是认为西班牙坚持国家高级官员不能对其犯下的国际罪行主张豁免权。

综上所述，以人权和人道为理念的上述国际审判实践、国际条约以及有关国家的立法和司法实践对传统国际法上的管辖豁免原则造成了很大的冲击和挑战。

三、罗马规约对管辖豁免规则的突破

如果说上述挑战管辖豁免规则的国际和国内实践仅仅是片面的或零碎的行为，2002年7月1日生效的《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）则首次以多边国际公约中的专门条款形式明确否定了传统的以保护主权为目的的管辖豁免规则。《罗马规约》第27条第1款规定：“本规约对任何人一律平等适用，不得因官方身份而差别适用。特别是作为国家元首或政府首脑或议会议员的官方身份，在任何情况下都不得免除个人根据本规约所负的刑事责任，其本身也不得构成减轻刑罚的理由。”第27条第2款进一步规定：“根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免权或特别程序规则，不得妨碍本法院对该人行使管辖权。”该条第1款从实体法的角度规定了国家高级官员的个人刑事责任以及官方身份不免责原则，第2款则从程序法角度明确排除了这些高级官员所享有的管辖豁免特权，以此强调在国际刑事法院（以下简称ICC）进行的诉讼中彻底消除了行为人依赖豁免权以逃避个人刑事责任的可能性，同时确保公约第27条第1款的规定不被管辖豁免权所排除。作为多边国际公约的《罗马规约》截止到2013年3月18日已经有122个缔约国，［2］占到当今世界国家数量的一半以上，根据“约定必守”的国际法的基本原则，公约缔约国承认其国家元首以及高级官员应当为其实施的核心国际罪行承担国际刑事责任并承诺放弃本国国家元首以及高级官员在国际刑事法院的管辖豁免权。也就是说，如果公约缔约国的国家元首等高级官员实施了国际刑事法院管辖的核心罪行，在相关国家“不愿意”或“不能够”进行有效管辖的情况下，国际刑事法院就可以对这些官员行使管辖权。而且为了消除“有罪不罚”从而真正实现国际正义，更好地保障人权，《罗马规约》第13（b）条规定联合国安理会可以将任何涉嫌从事国际核心罪行的情势提交给国际刑事法院，而不论这些情势是否是由缔约国国民实施的，也不论这些情势是否发生在缔约国领土内。《罗马规约》通过安理会机制这种特有的制度设计将国际刑事法院的管辖权扩大到非缔约国的国民。

根据《罗马规约》第13①在下列情况下，本法院可以依照本规约的规定，就第5条所述犯罪行使管辖权：⑴缔约国依照第14条规定，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势；⑵安全理事会根据《联合国宪章》第7章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势；⑶检察官依照第15条开始调查一项犯罪。（b）条的规定，安理会根据其2005年3月31日通过的第1593号决议，将苏丹达尔富尔情势提交国际刑事法院。这是自ICC2002年7月1日成立以来安理会提交的第一个情势，ICC总检察官于2005年6月1日决定受理安理会提交的有关达尔富尔情势的案子。［3］ICC在对该情势的处理过程中，于2009年3月4日以苏丹总统巴希尔涉嫌在达尔富尔地区犯有10项罪名为由向其发出逮捕令，这是自ICC成立以来首次对一个在位的主权国家而且是非缔约国领导人发布逮捕令；2011年2月26日，安理会又通过第1970号决议，决定将2011年2月15日以来阿拉伯利比亚民众国政府最高层煽动并实施对平民的敌意和暴力行为的局势问题提交ICC，2011年5月16日ICC对包括卡扎菲本人、卡扎菲之子赛义夫等利比亚政府8名高官发布了逮捕令，卡扎菲是继苏丹总统巴希尔之后的第二位被签发逮捕令的在位国家元首，同苏丹一样，利比亚同样不是《罗马规约》的缔约国；而与苏丹和利比亚不同，科特迪瓦是以非缔约国的身份根据《罗马规约》第13（c）条主动将有关案件提交给了国际刑事法院。2011年11月30日，科特迪瓦前总统洛朗·巴博于乘包机被押送至ICC，他是ICC成立以来首次真正出庭接受审判的前国家元首。ICC的成立与审判实践形成了对传统管辖豁免规则强有力的突破。

四、罗马规约对管辖豁免规则的妥协

尽管《罗马规约》第27条第2款规定“根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免权或特别程序规则，不得妨碍本法院对该人行使管辖权”，并在ICC框架内形成了对管辖豁免规则强有力的突破，但这种突破是一种极为有限的突破，这种有限性，首先体现在ICC管辖的罪行的有限性，根据《罗马规约》第5条的规定，ICC仅能对战争罪、危害人类罪和灭种罪这三种核心国际罪行行使管辖权，对于国家元首等高级官员实施的其他国际罪行（如恐怖主义犯罪）和国内法上的罪行，ICC由于无管辖权自然无法突破管辖豁免规则；其次根据《维也纳条约法公约》第34条规定的条约解释规则，规约缔约国放弃的仅仅是其国家元首等高级官员在ICC的管辖豁免，在国家层面上，国家相互之间承担的管辖豁免义务并不受到影响；再次，根据条约的相对性原则，也仅仅是加入ICC的《罗马规约》的缔约国接受了《罗马规约》第27条的规定，放弃本国外交官和其他官员在国际刑事法院内本应享有的基于官方身份而产生的管辖豁免权，那些没有加入ICC的非缔约国，却并不承担放弃本国国家元首等高级官员的豁免权的义务。这也是上文谈到的ICC对苏丹总统巴希尔签发的逮捕令受到苏丹的强烈反对并拒绝执行的原因，［4］而对卡扎菲的逮捕令虽然由于卡扎菲的死亡失去了意义，但在卡扎菲死亡之前，该逮捕令同样受到利比亚政府的抵制并拒绝与ICC合作，［5］因此，考虑到ICC没有自己的执行机构，只能是主权国家执行其签发的逮捕令将涉案人员送交ICC，ICC的管辖权才能得到实现，而目前国际法的发展还不能超越以众多主权国家平等共存为特征的基本结构以及管辖豁免规则作为国际习惯法的悠久而普遍的效力，同时为了避免缔约国因为执行ICC对一国国家元首的逮捕令导致违反管辖豁免规则而面临的尴尬，《罗马规约》通过第98条作出了妥协性安排。第98条1款规定：“法院不得提出移交或协助请求，如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，除非本法院能够首先取得该第三国的合作，由该第三国放弃豁免权。”根据该规定，ICC不得因非缔约国的高级官员实施了其管辖范围内的国际罪行而向缔约国提出逮捕和移交请求，除非该非缔约国放弃豁免权。这种基于国际政治法律现实作出的妥协性安排在某种程度上削弱了第27条第2款的法律效力，甚至使第27条的规定形同虚设。［6］有人认为，在安理会向ICC提交情势的情况下，如同安理会向ICC提交苏丹达尔富尔情势，ICC签发对苏丹现任总统巴希尔签发逮捕令一样，ICC缔约国执行逮捕令实质上是在执行安理会的决议，根据《联合国宪章》第103条，联合国成员国在宪章下的义务应当优先于其他的国际法义务，因此缔约国遵守安理会决议的义务应当优先于尊重豁免权的习惯法义务，如成员国逮捕巴希尔也就因此而不违反豁免原则了。［7］也有学者认为，这种说法经不起推敲，理由是宪章第103条只是规定当会员国在宪章下之义务与对其有效的“国际协定”所规定的义务相互冲突时，宪章义务优先于协定义务，而在宪章义务与习惯法义务发生抵触时，何者优先并不明确。［8］因此，《罗马规约》第98条和第27条之间这种逻辑上的矛盾在理论上无论如何都无法获得一个合理的解释，导致实践中规约缔约国的两难境地，并削弱了ICC自身的权威性。

管辖豁免规则以维护国家主权为最终目的，而主权国家的高级官员则往往在主权的护佑下肆意发动战争，违反人道，大规模侵犯人权，并在管辖豁免的保护下逃脱惩罚。正如曾担任美国最高法院大法官的纽伦堡审判首席检察官Jackson所主张的，由于国家主权的不受限制给人类带来了巨大的灾难，这已经被国际社会所见证，因此要确保国际新秩序所要求的和平和安全，国家主权必须予以限制。［9］在国际强行法犯罪中，被害人的生命、自由和财产属于第一序位的自然权利，为了匡扶正义，必须贯彻有罪必罚原则，有罪不罚是国际正义的天敌，是暴虐世界的瘟神。［10］国际刑法则以捍卫人权，匡扶正义为己任，力图突破传统国际法中的管辖豁免规则，从而消除有罪不罚现象，并已经通过国际审判实践进行了成功的尝试。以《罗马规约》为代表的国际刑法力图突破管辖豁免规则，但这种突破在由主权国家构成的国际法律现实面前显得苍白而无力，并受到国际政治的抵制。作为突破管辖豁免规则急先锋的比利时在1993年通过《关于惩治严重破坏〈日内瓦公约〉及其两个附加议定书的罪行的法律》后，先是在著名的“逮捕令”案中败诉，后又迫于其他国家尤其是美国的强大政治压力，比利时不得不于2003年8月5日通过了对该法的修正案，修正案规定：不得对在任的国家元首、政府首脑和外交部长以及根据国际法或基于与比利时有关的条约享有豁免权的个人进行追诉；对于受比利时当局或总部设在比利时的国际组织正式邀请来访的个人，在其停留期间也不得采取任何刑事措施。而国际法院在“逮捕令”案中严守传统的外交豁免权并判决比利时败诉，在其随后审理的涉及国家元首和外交代表外交特权与豁免权的另外两个案件刚果诉法国的“萨苏”案（2002）以及吉普提诉法国的“相关事项的相互协助的问题”案（2008）中，国际法院始终坚持其在“逮捕令”案中的立场，认为国家元首和外交代表在第三国享有特权和豁免是一项古老的国际习惯规则，应当严格遵守。值得注意的是，国际法院坚持的是实施了核心国际罪行的外交代表等高级官员豁免于他国的国内管辖，而对于实施核心国际罪行的国家高级官员能否豁免于国际刑事审判机构的管辖，国际法院通过回顾纽伦堡审判、东京审判以及前南国际刑庭、卢旺达国际刑庭的审判实践对这一问题作出了肯定的回答，从而在一定程度上肯定了国际刑法对管辖豁免规则的突破这一趋势。

持久和平与安全需要正义，这是国际社会的共识，《罗马规约》正是基于保护人权、匡扶正义的考虑，力图对传统的管辖豁免规则进行突破。是严守管辖豁免规则还是突破管辖豁免规则，本质上体现了困扰国际法的一对终极矛盾——主权与人权的冲突。在主权国家仍然构成国际法律关系主要参加者的现有国际框架下，《罗马规约》对管辖豁免的突破将异常艰难曲折，这种突破的广度和深度将受制于各种国际政治力量的博弈，因此彻底否定国家元首等主权代表者们在国际和国内层面对其实施的核心国际罪行所享有的管辖豁免，从而实现人类永享正义的美好愿景尚需时日。

［1］朱文奇.国际法追究个人刑事责任与管辖豁免问题［J］.法学，2006，（09）：93－104.

［2］http： ／／www.icc－cpi.int／EN＿Menus／icc／Pages／default.aspx［EB ／OL］.

［3］ICC，Report of the Prosecutor of the International Criminal Court to the UN Security Council Pursuant to UNSCRl593 （2005），at 1 June 29，2005.

［4］http： ／／news.sina.com.cn ／o／［EB ／OL］.2009－03－05.

［5］http： ／／www.legalinfo.gov.cn／index／content［EB／OL］.2011－07－01.

［6］张膑心.国际刑事法院对苏丹总统的逮捕令及其法律后果分析［J］.西安政治学院学报，2010，（01）：93－96.

［7］Sarah Williams，Lena Sherif，The Arrest Warrant for President Al－Bashir：Immunities of Incumbent Heads of State and the International Criminal Court［J］.14 J.Conflict ＆ Security L.71.

［8］Rain Liivoja，The Scope of the Supremacy Clause of the United Nations Charter［J］.ICLQ vol 57，July 2008.

［9］Herry T.King，Jr：The Legacy ofNuremberg，C ASE W，RES J，INTLL，Vol 34：335，P338.

［10］管建强.普遍性管辖与豁免的冲突［J］.东方法学，2010，（06）：20－28.