行政协商制度基本问题分析

□ 徐博嘉

（西南政法大学，重庆 401120）

行政协商制度属于行政法理论中的新兴制度，当前学界尚未对其进行系统性研究，属于行政法学研究的前沿问题。在当前行政法的运行过程中，由于行政立法、行政执法活动存在理论与制度上的缺陷，导致当前社会因“官民冲突”引发了诸多社会问题，集中体现为群体性事件的频发、公民“信访不信法”的高信访率、公民过激行为“暴力抗法”等等，由此致使政府公信力下降，甚至造成公民对政府的抵触情绪。面对现实，我们必须思考如何化解“官民冲突”。而以“和谐行政法律秩序”①即“和谐行政法”，是统一在“和谐”政治理念下，建立在我国公共行政发展历史和现状基础上，符合我国社会结构的行政法，是使行政法及行政法学具有主体意识，具有主体性的理论。和谐行政法新理念，可以完善行政法学理论体系和研究领域，有助于解决公共行政变革所引发的新问题，重新认识行政权和公民权、行政机关和公民之间的地位和关系。其核心是让行政法学具有自我意识。参见王学辉.和谐行政法律秩序的建构——基于“5.12地震”展现的行政法治化路径［J］.行政法学研究，2008，（04）.为价值追求的行政协商制度便在这样的背景下产生，该制度将“合意”融入行政活动中，并从长远的角度出发，起到了预防并减少潜在行政纠纷产生的作用，提高了行政效率，节约了行政成本。目前，虽有学者提出在行政活动中引入“协商”、“合意”等概念，但由于缺乏系统性的建构，并未形成一套完整的制度。笔者由此提出“行政协商制度”的概念并对其基本问题进行分析，以期为行政协商制度的系统研究有所帮助。

一、行政协商制度以及与现有制度的比较

（一）行政协商制度的概念界定

行政协商制度可以视为行政法理论与协商制度的有机结合，它不同于以往行政活动单方面强调行政主体的作用，而是行政主体与行政相对人通过沟通与对话，以一种个案互动的理性方式进行行政立法、参与行政执法、化解行政纠纷、实现行政目的。行政协商制度以现代行政法理论为依托，摆脱传统行政法“权力——权利”模式下的高权行政方式，在行政活动中加入协商因素。行政协商制度以协商民主理念为建构基础，强调行政主体与行政相对人通过沟通与对话的方式，以平等的身份理性地解决各类行政问题，在实现交往正义的同时，提高行政相对人对行政活动的认可度，有利于行政目的的有效实现。

这种灵活、能动的制度设计期待着行政主体身份的自主转型，同时该制度符合公民参与行政的发展趋势，将行政主体与行政相对人的关系由“对抗”变为“合作”，在行政活动中通过“合意”实现行政目的。行政协商制度作为一种“善治”，较之其他传统制度设计更具人文关怀，在不损害公共利益的前提下，给予行政相对人最大程度的话语空间。为此，笔者将行政协商制度定义为：“行政主体为了实现特定的行政目的，节约行政成本，提高行政相对人对行政活动的认可度，在法定职权范围内，在部分行政立法与行政执法等行政活动中进行协商、沟通，以实现行政目标的活动。”并将其作为一种制度进行系统建构。

（二）行政协商制度与现有制度的比较

当前，行政法体系中的听证制度和给予行政相对人陈述、申辩权利的制度，与行政协商制度相比具有一定的相似之处，三者都给予了行政相对人一定程度的话语空间。但实际上，行政协商制度的确立，超越并完善了现有制度设计的缺陷。在此，需要对三者进行制度上的厘清，以表明行政协商制度的独立价值。

首先，行政协商制度与上述两者的理论基础不同。听证制度作为听取利害关系人意见的法律程序，在世界各国法律中均有明文规定，在实践中也发挥了重要的作用。然而对于我国而言，听证制度属于舶来品，作为行政主体作出行政决定前听取意见的重要环节，在各地的实践中都暴露出“得其形而未得其魂”的弊端，使该制度日趋流于形式而难以发挥实效。对于陈述、申辩制度，由于传统行政主体的强势地位，行政相对人的陈述、申辩权往往得不到行政主体的尊重，难以有效实现其设计初衷。而行政协商制度则以行政主体的转型为前提，摆脱了传统的高权行政，以平等的身份与柔性的方式与行政相对人共同解决行政问题，这与上述两者在基础上存在质的不同。

其次，行政协商制度与上述两者的适用范围不同。依据我国现行法律规定，①《中华人民共和国立法法》第58条、《中华人民共和国行政许可法》第46条、《中华人民共和国行政处罚法》第42条与第6条。行政立法的听证范围是行政法规的制定，行政许可的听证范围是“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项”。行政处罚的听证范围是“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款以及当事人要求听证”，同时，陈述、申辩制度只在行政处罚法中做了原则性与概括性的规定。可见，两者的适用范围均存有局限，导致其操作性不强。然而，行政协商制度的运行需要以行政主体作出的行政行为为依托，在行政立法与行政执法等行政程序中均可适用，其适用范围较之听证制度和陈述、申辩制度要广泛得多。

最后，行政协商制度与上述两者的沟通程度不同。无论是听证制度还是陈述、申辩制度，两者皆建构在公权力与私权利天生“对抗”的理论背景之下，公权力对于私权利的强制性侵蚀，导致行政相对人权利的弱化。行政相对人在丧失话语空间的前提下，其合法权益更加难以得到保障。行政协商制度则转变了行政主体与行政相对人的关系，双方在沟通中可以理性表达利益诉求，在“合意”的基础上实现行政目的，行政相对人在参与过程中能够获得最大程度的话语空间。

二、行政协商制度的特征与法律效力论证

（一）行政协商制度的特征

⒈前置性。前置性是行政协商制度的目的特征。当前，行政申诉、行政调解、行政复议、行政诉讼等制度设计已成为行政相对人保障其合法权益的正当程序，但这类行政纠纷的化解机制都具有后置性的特征，即在行政纠纷已经客观发生后，相关的纠纷化解机制才予以介入。这种事后性的救济制度难以应对日益增长的纠纷数量，其有限的救济资源难以及时、有效、实质地处理纠纷，长此以往会造成“官民冲突”的恶性循环，从而导致“官民冲突”案件数量的累积，不利于社会的稳定与可持续发展。当前，社会矛盾的主要形态是“官民冲突”，产生矛盾的主要原因是公权力行使不规范。因此，化解社会矛盾纠纷重在预防，关键在于规范公权力。［1］这就要求行政主体依法行政，在行使公权力的同时贯彻行政法的基本原则。行政协商制度即以一种良性互动的方式，在确保行政活动依法、有效开展的同时，提高行政相对人对行政活动的认可度，从而避免事后发生行政纠纷的可能性，进而从源头上起到预防行政纠纷的作用。因此，行政协商制度具备前置性的特征。

⒉平等性。平等性是行政协商制度的形式特征。它打破了以往传统行政法理论中行政主体与行政相对人的不平等格局。传统行政法理论的弊端在于天然地将公权力置于优势地位，处于弱势地位的私权利很难与之抗衡，致使私权利难以得到有效保障。这种不平等在一定程度上造成了行政相对人的“逆反心理”，使其排斥行政主体的所作所为，从而激化了行政主体与行政相对人之间的矛盾，造成“暴力执法”与“暴力抗法”的对抗局面，并由此引发了一系列的社会问题。正如前文所述，行政协商制度是行政法理论与协商制度的有机结合，因此，行政协商制度必须体现出协商制度所具备的特征，即协商主体之间平等的身份与地位，这是行政协商制度得以运行的基础性要件。行政协商制度寻求的平等，一方面以行政主体的自我转型为前提，另一方面则以相应的制度性保障为依托，由此实现行政主体与行政相对人的平等相待，继而在充分表达各方利益诉求的基础上进行协商活动。这不仅会减少行政纠纷的发生率，同时会使行政主体树立起“执法为民”的良好形象，有利于法治政府的建构。

⒊合意性。合意性是行政协商制度的结果特征。在当前的行政活动中，行政主体单方作出的行政决定往往带有“命令性”色彩，在一定程度上忽视了行政相对人的意志。由于行政主体基于其背后强大的国家强制力，它们理所当然地垄断了行政过程中的话语权。但随着时代的变迁，加之公民参与行政的呼声日趋高涨，这种行政方式已不符合当前社会管理创新的需要。由此，通过沟通与对话达成“合意”基础的行政协商制度已成为代替单方行政方式的发展趋势。以“合意”为基础的行政活动是行政法中协商民主理念的具体体现，是交往正义实现的必然结果，能够增强行政活动自身的公正性与权威性。同时，行政主体可以改变以往“盛气凌人”的执法方式，平心静气地与行政相对人协商，使双方产生信任，达成合意，共同实现行政目的。行政合意也激发了行政相对人参与行政过程的积极性，通过学习和利用相关的法律与行政信息，使保护自身的合法权利成为可能，同时也监督了行政权力的正当运行。［2］（p180）

⒋个案针对性。个案针对性是行政协商制度的实质特征，也是核心特征。即行政协商制度旨在实现个案正义，针对具体的行政问题采取协商活动，而不能贸然将协商适用于所有的行政活动之中。因此，需要有的放矢，采取个性的协商办法。一方面，因为不同种类与性质的行政活动，其法定的构成要件存在着质的不同，如果将行政协商统一化，无疑又陷入了僵化行政的泥淖；另一方面，即使是同种类、同性质的行政活动，由于行政相对人的不同、具体标的的不同，也不可贸然将行政协商统一化。此外，由于立法机关并不能对行政主体的每一个活动进行事无巨细的规制，其只能为行政主体的活动提供大致的范围，正是这种框架式的立法模式，使行政主体获得了不同程度的行政裁量权，这无疑会给行政主体滥用公权力创造了机会。而通过行政协商制度，在个案中就可以避免行政主体僵硬执法，可以对行政主体的自由裁量权进行有效控制，防止行政主体在作出行政决定时的武断；在实现立法初衷的同时，也充分考虑到行政相对人的权益，最终实现公共利益与个体利益的调和。而且，这种个案正义的累积，会使行政活动的公正性得到有效加强。

（二）行政协商制度的法律效力

对具体行政行为不服，在行政行为形成的过程中并没有提供一个有效的平台给行政相对人表达自身权益的机会，没有在这个过程当中形成行政主体与行政相对人的有效交往。［3］这是当前行政法在实际运行层面中面临的主要问题。行政法的核心内容是处理公权力与私权利的关系，公权力与私权利在行政法中的有法可依和在运行时的正当合法，体现了行政合法性的基本原则。行政协商制度为公权力与私权利提供了理性交往与利益博弈的平台，同时，公权力与私权利也是行政协商得以开展的依据，因此，其保障了行政协商制度在建构时的法律效力。

针对具有利益博弈空间的行政行为，行政协商制度并非是对某个抽象行政行为或者具体行政行为的横加干预，而是通过理性协商的方式，使行政主体与行政相对人二者更好地实现行政目的。作为行政法体系内的制度设计，行政协商制度并没有对行政主体的抽象行政行为产生负面效应，因为行政立法程序中的行政协商仍然具有个案针对性，其在实施中的效力是限定在某一范围内并对特定的行政相对人产生影响，达成理性分配公权力与私权利之间的利益至和谐状态之目的，预防并化解行政立法过程中潜在的弊端与不足，不仅利于行政立法目的的实现，同时也起到了保障公众知情权的作用。

行政主体与行政相对人对具体事项进行能动地协商，使得行政处理过程具有了开放性、互动性等特征，协商后所做出的行政处理决定当然具有强制效力。［4］（p183）首先，对于行政行为的确定力。在行政执法过程中，行政协商制度要求行政主体以积极的姿态与行政相对人进行能动的沟通与协商，其只改变了作出行政决定的实现方式，而行政处理决定一经做出依旧会产生确定力。其次，对于行政行为的拘束力。因为协商中行政主体与行政相对人充分表达了各自的利益诉求，双方在利益博弈过程中进行了充分的沟通与对话，由此产生的合意结果双方理应遵守，因此，对行政主体与行政相对人均有拘束力。最后，对于行政行为的公定力与执行力。行政主体与行政相对人按照合法的程序规范，在合意认可的基础上产生合法有效的行政结果，减少了行政相对人可能产生的潜在争议，在行政行为的公定力得到有效保障的同时，也会减少该具体行政行为在执行过程中的阻力。因此，行政协商本身并未影响行政行为原有的法律效力。

三、行政协商制度在行政法学理论体系中的定位

行政协商制度的兴起在一定程度上来源于对实践的反思。但是，对于行政协商制度的建构，却无法脱离现有行政法学的理论基础。因此，在行政法学理论体系中，明确行政协商制度的定位，对于该制度的深入研究与具体建构颇为重要。

（一）行政协商制度是行政程序而非行政行为

笔者在对行政协商制度进行学理定位的过程中经历了从行政行为到行政程序的转变。王学辉教授在《行政协商的兴起与治理逻辑》［5］（p172）一文中将行政协商制度作为一种行政行为展开论证，而笔者认为，将其认定为一种将协商理念贯穿于行政行为之中的行政程序而非将其认定为与行政立法、行政执法等并列的行政协商行为，主要基于以下原因：

⒈对狭义行政行为概念的坚守。行政行为是行政主体实现行政权的外在表达方式，是行政法学理论体系中的核心概念，同时也是行政救济制度产生的基础。狭义的行政行为是指行政主体在职权行使过程中所作的能够引起行政法律效果的单方意思表示行为。其基本特征主要包括以下三个方面：⑴公权力性，必须是行政主体行使行政权的行为，区别于行政主体从事私法活动的行为；⑵单方性，行政行为仅凭行政机关单方意思表示就发生法律效力，不需要行政相对人的同意；⑶具有对外直接的法律效果，合法的行政行为一经作出，将形成行政法律关系，直接引起行政法律效果。［6］（p213）

有学者指出，为顺应时代的发展，应当扩张行政行为的外延，行政行为应当广义地包含行政主体所作出的一切行为，无论是公法行为还是私法行为。对此，笔者认为，这种做法虽然可能在短时间内解决一部分问题，但从长远的角度出发，广义的行政行为概念会对狭义行政行为概念造成冲击，造成行政行为概念的混淆。此外，过度扩张行政行为的外延，会导致现有行政救济制度的混乱，不利于行政纠纷的解决。

行政协商制度是以行政主体与行政相对人的 “合意”为基础的制度，显然不符合狭义行政行为概念的要求，主要表现为其合意性明显不符合狭义行政行为的单方性的特征，因为在行政协商制度中不存在行政主体单方决定的情况。此外，由于行政行为在作出之后，就会产生相应的行政法律结果，中间不允许行政相对人的参与，但由行政协商制度作出的行政决定必须经过行政相对人的认可方能生效。由此，从狭义的行政行为概念出发，不能将行政协商制度定位为行政行为。

⒉对行政程序概念特征的理解。行政程序是行政机关实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序所构成的一个连续过程。行政程序从本质上说是行政行为在空间和时间表现形式的有机结合，同时行政程序也是行政相对人得以参与行政的有效方式。其主要特征包括以下三个方面：⑴法定性，对于行政行为产生控制的行政程序应当法定化，相应地，行政主体与行政相对人应当遵守程序的规定；⑵多样性，这是由于行政行为在本质上的差异性所决定的；⑶分散性，是由于存在多种法律形式规定行政程序，从而使行政程序分散于众多的、具有不同效力的法律文件之中。［7］（p333－334）

任何行政行为都由实体与程序两部分构成，通过行政程序进而实现实体目的。之所以将行政协商制度定位为一种行政程序，是因为行政协商制度只改变了行政行为的程序部分，并未改变实体部分，即原有行政行为的法律效力并未改变。这样的学理定位，一方面，保证了狭义行政行为的内涵与外延；另一方面，由于行政程序不同于单方的行政行为，其为行政相对人参与行政提供了机会，使沟通与对话融入现有的行政行为之中成为可能，并成为行政主体与行政相对人共同遵守的准则。同时，行政程序具备保障公民参与行政、提高行政效率、督促行政主体依法行使职权的价值追求，与行政协商制度的目标相契合。此外，作为行政程序的行政复议制度，在具备前置性、平等性、合意性、个案针对性等特征的同时，还应当符合行政程序正当、公正、公开、效率等基本原则的规定。通过行政协商制度的运行，能够使行政行为真正实现合法性与合理性的统一，法律效果与社会效果的统一。

（二）行政协商制度是特别程序而非普通程序

在明确行政协商制度为行政程序的定位后，笔者认为，与其他已有行政程序进行类比，行政协商制度应当作为一种行政特别程序。因为与其他普通行政程序相比，其具备特殊的步骤、顺序、方式和时间等规范，是行政民主的深层次体现。

普通的行政程序是行政主体为实现行政目的应当遵循的行为规范，包含一个行政行为全部的构成要件。以行政处罚的一般程序为例，需要经过调查取证、告知处罚的事实、理由、依据和有关权利，听取陈述、申辩或者举行听证、作出处罚决定的步骤。如果行政主体作出的处罚决定合法、合理，并且行政相对人无异议并予以执行，则无需启动行政协商程序。但在现实中，由于行政相对人无法接受或者执行行政主体作出的行政处罚决定，这一现象是普遍存在的。为此，就需要启动行政协商制度，在现有的行政处罚程序中融入协商程序。这就说明行政协商程序是一种辅助性的行政程序，只改变作出行政决定的程序，而不改变行政行为的法律效力。行政主体与行政相对人在行政处罚决定正式作出之前，或者在行政处罚决定正式作出之后的执行过程中，以平等的身份面对面表达利益诉求，最终达成合意，而非流于形式的听证结果，行政主体以合意为基础，作出行政决定或者改变原有行政规定。这样，不仅能够提高行政主体的执法水平，而且由于行政相对人对行政决定的认可，还能够提高行政决定的执行率，进而提高行政效率，阻断后续的救济环节，节约行政与司法成本。因此，行政协商程序的运行是为了对现有行政行为进行协商功能上的补充，并以“合意”为基础作出行政决定，由此区别于普通的行政程序。

另外需要明确的是，行政协商制度不能因“合意”致使公权力权威受损、公共利益蒙受损失，行政主体与行政相对人之间的妥协与让步必须符合法律规定。因此，并不是所有的行政行为都可以适用行政协商程序，这也是由个案针对性的特征所决定的。在此，依据笔者对行政协商制度的概念界定，认为其只能适用于部分行政立法与行政执法活动，这也是区别于普通程序的重要特点。在抽象行政行为的行政立法活动中，行政协商程序要求行政主体与行政相对人在具体立法事项中，必须存在直接或间接的利害关系，这也就决定了其只能适用于较低位阶的行政立法。行政主体与行政相对人需要针对具体的行政事项或者社会问题，讨论行政立法中从实体到程序所涉及的问题，而对于涉及面广、影响范围大的事项则需要行政主体谨慎行事，在不影响公权力正常运行的前提下，可以针对其中的某些问题进行协商。而在具体行政行为的行政执法活动中，行政协商制度则有较大的发挥空间，笔者将其概括为两种类型：事前协商与事后协商。事前协商可以将行政执法日后可能会产生的矛盾解决在萌芽阶段，简化了行政执法的流程，提高了行政执法的效率。事后协商是一种补救性的协商，在行政决定存有瑕疵或难以执行的情况下，通过协商有效实现行政目的，预防行政纠纷的产生，在行政处罚与行政征收等行政执法活动中尤其值得推广。

提出行政协商制度的初衷是期望在行政主体与行政相对人之间搭建起行政活动中理性交往与利益博弈的平台。而行政协商制度的建构则需要根植于我国本土，符合当前行政法理论与实践的需要，给予行政主体与行政相对人进行协商活动的话语空间，使之成为“和谐行政法律秩序”乃至我国行政法制度建构中的环节，在行政活动中发挥协商之实效。

［1］马怀德.预防化解社会矛盾的治本之策：规范公权力［J］.中国法学，2012，（02）.

［2］［4］［5］王学辉.迈向和谐行政法［M］.中国政法大学出版社，2012.

［3］王学辉，邓蔚.价值的超越：以交往正义的新视角诠释行政诉讼协调和解机制［J］.理论与改革，2012，（01）.

［6］余凌云.行政法讲义［M］.清华大学出版社，2010.

［7］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京大学出版社，2011.