论当前我国侦查的私人刑事调查化

2013-04-29欧阳爱辉

成都理工大学学报·社会科学版 2013年5期

摘要：侦查作为国家法定机关运用公权力查明案情和犯罪嫌疑人的主要手段，当前它在我国却涌现出了私人刑事调查化的特征。这主要包括侦查的间接私人刑事调查化和直接私人刑事调查化两方面。它们的出现虽带有一定现实阶段合理性，但其危害则更加严重。应从加大侦查经费投入并不断强化相应司法财政监督机制、构建系统的非法私人刑事调查证据排除规则、对私家侦探行业实施特殊监管三方面对当前我国侦查的私人刑事调查化进行消解。

关键词：侦查；间接私人刑事调查化；直接私人刑事调查化；私力救济；公权力

中图分类号： D926.4 文献标志码： A 文章编号：16720539（2013）05002609

对中国等奉行侦查单轨制模式的大陆法系国家来说，侦查顾名思义即“公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施” [1]。而私人刑事调查，则指普通私个体（如私家侦探、被害人、被追诉人等）为查明刑事案件真实情况和犯罪嫌疑人而进行的各类追查、搜集、取证等客观性考察活动之总称。根据不同实施主体间的显著差别，它又可分成私家侦探刑事调查、律师私下刑事调查和其他私主体刑事调查三大类。

从本质上来论，侦查和私人刑事调查应该有着明显区别（1）。因为侦查是一种权力型调查，即政治国家为维持社会治安秩序和整体公共利益，实现对全社会的有效控制而诞生的一项国家基本职能职权；私人刑事调查属于一类权利型调查，即强调依靠市民社会普通私个体自身权利发动“草根智慧”灵活迂回开展证据追查、收集及具体运用、取舍工作，以最终实现打击、控制犯罪之目的。不过，在当下中国本土语境内，这两类本该泾渭分明的行为却发生了很多模糊、互相渗透的情形。其中最显著的一点，即国家法定机关的侦查活动开始悄无声息地间接甚至直接朝私人刑事调查逼近，从而慢慢具备了不少私人刑事调查化特征。

一、当前我国侦查的间接私人刑事调查化

所谓侦查的间接私人刑事调查化，易言之，即指国家法定机关侦查活动虽未直接朝着私人刑事调查蜕变，但从一个侧面仍或多或少彰显了私人调查取证性质。在我国目前阶段，凸显得最明显的便是侦查成本转移。众所周知，囿于我国当前尚属发展中国家，各级财政并不宽裕，办案人员和经费不足，这也是拥有侦查权的国家法定机关尤其是公安机关面临的普遍问题，而私人自发开展刑事调查活动虽弥补了公力不足但却欠缺法律具体明确规定（2）。这么一来，为顺利破获案件，国家法定机关特别是经济不发达地区公安机关就常常会在特定侦查活动内启用一类成本转移模式——即针对那些被害人经济状况良好的刑事案件或企业内部经济犯罪，公安机关往往巧立名目将侦查过程内的各种办案开支转嫁到他们头上。例如，公安机关会美其名曰按照现行《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条之规定吸收与案件有关或了解案情的公民“协助调查”，要求被害人或企业相关人员陪同侦查人员参与案件勘验侦查、抓获犯罪嫌疑人等活动，至于活动各项经费支出则顺理成章地转由“协助调查”、陪同参与的被害人或企业支付。由于利害攸关，被害人或企业面对此等情形往往不会拒绝甚至还主动向公安机关提供“赞助” [2]。

应该说，在各级财政供给不足的现状下，此类侦查成本转移方式有着相对合理性。不过，也正是这样一类特殊侦查模式方才驱使着侦查间接呈现出了部分私人刑事调查性质。因为传统意义上的侦查主要系居于中立地位的国家为维持社会治安秩序和整体公共利益而实施之活动。那既然它处于中立位置来维持社会秩序和整体利益，尽管侦查人员主观上仍不可避免带有前见（或者说偏见），但在侦查过程内自始至终仍都要既搜集不利于犯罪嫌疑人的证据，亦要搜集有利于犯罪嫌疑人之证据。而私人刑事调查一个基本特征即直接目的的私力救济化，它要追求一种直接的私权利自我救济，这自然就更多倾向于在调查取证中收集对己方有利或符合自己好恶标准的证据资料。无论私家侦探受雇主之托取证、律师私下取证、被害人、被追诉人及公益刑事调查取证等，大都希望获取有力证据令己方处于优势地位，或者根据个人主观善恶判断标准成功将自己认为是“恶”的人绳之以法。虽然侦查成本转移后的具体侦查活动仍由侦查人员着手进行，但正所谓“吃人嘴软，拿人手短”，当被害人或企业等案件相关者支付费用成本后，侦查人员就难免会自觉或不自觉地对其产生主观感情偏向，从而竭力去搜求那些符合成本承担者需要的证据。当然，这种情感偏向未必就意味着侦查活动的绝对不公，只是侦查作为一类公力救济其中立色彩便大打折扣。如此这般，它和受雇主委托的私家侦探调查、律师私下调查、被害人或被追诉人调查、公益刑事调查一样具有了更多主观倾向性，原先固有的侦查本质自然将逐渐被冲淡。这不但为损害相应国家公权力机关形象落下腐败口实，更使得侦查间接向私人刑事调查逼近，展示出了带着倾向色彩的私人刑事调查活动性质（3）。

二、当前我国侦查的直接私人刑事调查化

所谓侦查的直接私人刑事调查化，换言之，即指国家法定机关侦查活动直截了当地朝着私人刑事调查活动蜕变。跟侦查成本转移造成的间接私人刑事调查化相比，私个体调查取证的启动来自国家法定机关各类授意，带着或浓或淡之国家公权力运作意韵的直接私人刑事调查化更是侦查私人刑事调查化的主要表象。例如，近年国内以孟广刚、识途马为代表的一些知名私家侦探就曾多次受警方之邀参与涉黑、反腐及诈骗案件调查取证工作；[3]很多被追诉人为“戴罪立功”亦暗中以警方线人（特情）身份搜集证据；当下各大传媒记者不少暗访取证背后也受到了包括侦查机关在内的各层面国家公权力主体之耳提面命。这些私人刑事调查活动因幕后依附着以侦查权为主体的国家公权力身影，其调查取证目的常常就是相应国家机关的侦查权运用目的，可具体实现方式却是充满私力性质的，故这种私人刑事调查与侦查的犬牙交错就同样揭示着侦查某种程度正在朝私人刑事调查靠拢，凸显出侦查的私人刑事调查化。并且，较之成本转移至私人身上令侦查带有主观倾向色彩的间接私人刑事调查化，它更加露骨地昭示了侦查的私人刑事调查性质。毕竟普通私个体凭国家法定机关授意开展刑事调查取证，某种意义上乃是私人直接代替国家机关进行侦查活动。

侦查的直接私人刑事调查化有着极其深刻的原因。第一，我国现行法律条文的模糊简略令此等得到公权力暗中授意的私人刑事调查活动在某种程度上具备了合法性。根据现行《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条的要求，实践中“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”但是，究竟孰为同“案件有关或者了解案情的公民”？“有客观地充分地提供证据的条件”与“特殊情况”到底指的是什么？“可以吸收他们协助调查”中的“协助”又应达到何等程度？凡此种种，国家法律和各司法解释均未作出明确规定。很明显，倘若相关国家法定机关作最广义解释，那么不但被害人、被追诉人、一般意义之证人等被动参与案件的人员都系和“案件有关或者了解案情的公民”，其他本与案件无关但主动涉入开展调查取证了解案情的私家侦探、律师等人也完全可看成与“案件有关或者了解案情的公民”。“有客观地充分地提供证据的条件”和“特殊情况”更是相当含糊宽泛的文本叙述模式，如果相关国家法定机关认为有必要，甚至可以几乎将一切私人调查取证活动纳入到“有客观地充分地提供证据的条件”中去。对于“协助调查”内的“协助”一词，其内涵外延同样是无所不包的大箩筐，在欠缺具体操作尺度情况下，也几乎可把各类私个体调查取证全囊括其中。因此，面对法律条文指代模糊的现状，国家法定机关根据自身需要暗地授意私人开展调查取证与法律规定并不相矛盾。所谓“法无明文规定即不禁止”，这样一来，带着或浓或淡国家公权力运作色彩的私人刑事调查行为启动就显得师出有名。

第二，国家公权力运作不足和侦查人员严重匮乏，促使着国家法定机关授意私人开展调查取证。众所周知，尽管现代社会国家机器的力量非常强大，但它同样存有稀缺性和资源紧张性。更何况中国和西方发达国家不同，浓郁的“熟人社会”和“关系社会”气息无不时常扑面而来，民间自发权威普遍存在，甚至某种程度上比国家公权力更有过之而无不及（4）。 “中央政府的实际统治力基本上无法深入到像白毛女生活的那样穷乡僻壤，更无法延伸到吴琼花生活的椰林边陲。”[4]在这种天高皇帝远和鞭长莫及的环境下，要想一切大小事务都凭借国家公权力来调整显然是不现实的。此外具体到侦查活动上，当前侦查人员严重匮乏也是一个非常棘手的问题。以刑警为例，根据国内某些学者进行的问卷调查，目前约有32.4%的基层刑警认为其所在的刑警队警力严重不足，仅4%的被调查者认为基本没有警力不足的现象 [5]。并且，侦查人员的严重匮乏还不仅体现在数量上，其质量同样令人担忧。因长期以来我国更多强调侦查人员身体素质和经验性侦查方式，对文化素质高低和高科技侦查手段之掌握则或多或少有所忽略[6]，侦查人员的质量也很难满足打击现代高科技刑事犯罪的需要。而与之形成鲜明对比的是，在国家公权力运作不足的地区，普通私人如被害人或被追诉人等往往因该地区系其熟悉的环境或地域，多半可依靠一些灵活战术取得国家机关意想不到之奇效。另外虽然大部分私人的调查技能无法同侦查人员相提并论，但对于调查专业人士——私家侦探来说，由于他们多为精通此道的行家里手，具备较好身体素质、文化素质和使用高技术装备之特殊技能，就可在一定程度上弥补侦查人员严重匮乏之不足。

第三，侦查法治主义的缺失，使国家法定机关授意私人从事刑事调查有了可乘之机。所谓侦查法治主义，即侦查法治化理念，它强调用法律控制、引导侦查活动，强调彻底摆脱人治模式下侦查的专横、武断和恣意，保障公民权利 [7]。但是，迄今中国的侦查活动并未真正完全确立起侦查法治主义要求，这主要表现在侦查目的工具化（片面强调尽快查明案情，往往忽略了被追诉人、被害人及其他相关人员等的合法权益）、侦查权动用的泛滥化（不但各类公安机关、国家安全机关、监狱、检察机关等公权力主体都拥有相应侦查权限进行侦查，且公、检、法常常以一体化的“刀把子政法机关”形象出现，缺乏彼此必要的监督制衡）和法外侦查的扩大化（除被国家法律明确赋予侦查权限的公权力机关外（5），纪检、监察等部门也获得了大量类似于侦查的权限，并正进行着愈来愈多的调查取证工作（6））。面对此类法治缺失的情形，连法定机关自己开展侦查都鲜受制约，那么暗中操控私人进行调查就更加便利，并且通过这种方式有时还能将本身就很简略的相关非法证据排除规则（如严禁侦查人员刑讯逼供等）轻松绕开，故为尽快查明案情实现侦查目的，相关国家公权力机关自然会在鲜受约束之情况下用尽各种办法，譬如频频发布悬赏通缉令、要求被追诉人作为线人戴罪立功或让新闻记者等暗访来搜集有价值的资料信息。

第四，现代社会私个体不敢过分动用非法手段取证给予了国家法定机关授意私人进行调查的一定心理保证。与国家机器不特别发达、私力复仇盛行的古代或近古代社会相比，现代社会基本均为法制社会，国家机器占据绝对主导地位。这么一来，普通私个体即便得到了国家法定机关明示或默许去进行调查取证，有背后的“靠山”也未必敢真正做到“肆无忌惮”。因为越是动用过激的非法手段如私刑逼供导致对方受到严重伤害或者丧失生命，自己事后面临国家法律特别是刑事法律制裁的盖然性就愈高（7）。另外，在部分特殊情形下私个体还会基于某些特殊原因而有所保留。譬如对线人深入虎穴卧底调查取证而言，既然他已经是孤身犯险，考虑到敌强我弱的严重不利局势，这时如还轻举妄动，就不免有些莽撞孟浪。对私家侦探这类调查专业人士而言，除了个别带有黑社会性质的私家侦探调查机构，出于可持续经营“不涸泽而渔”之目的，绝大多数私家侦探也断不敢动用太出格的调查手段。故通过上述分析不难发现，不论私人同意按国家法定机关要求去开展刑事调查是出于何种目的（如领取高额赏金、将伤害自己的犯罪分子绳之于法、戴罪立功或维护社会公道，等等），只要在行动中不丧失必要理智，通常情况下就很少会为了一种短期利益而过分不择手段。因此，正是基于这样一种对普通私个体调查活动心理之精准分析，才使得相关国家法定机关授意私人从事刑事调查更加具备了心理保证。

尽管也有不少学者认为，此等侦查的直接私人刑事调查化系一类“公务搜索”，实乃侦查机关取证行为之延伸。因为普通私个体受国家法定机关明确指示（如警方委托私家侦探协助取证）或默许从事刑事案件调查活动（如被追诉人为求宽大处理主动要求充当线人，侦查机关未公开表示反对），其背后都带着一定公权力运作色彩，国家法定机关对私人行为持知晓、默许甚至鼓励心态，且调查目的更多是出于公力非私人自发意识（8）。但是人们必须看到，这种“公务搜索”并不会发生侦查具体职权、职责、法律后果与主体资格之直接转移（9），它也就无从改变调查者本身的私个体性质，其仍属于广义私人刑事调查范畴，故即便将其称为“公务搜索”，同样不能否认侦查活动正在逐渐向私人调查靠拢。更何况当下中国语境内存在的其它不利因素，又进一步加剧了此等行为带来之侦查私人刑事调查化。首先，国家法定机关授意的模糊性，令究竟孰为公权力机关指示、默认和究竟孰为普通私主体自发行为变得愈发混沌。众所周知，刑事案件极其复杂，其侦破过程中可能出现的各类突发情况很多在事先无法完全预料，不论个案的被动型侦查、主动型侦查或破案战役均不例外。那么，同法定机关相应侦查紧密联系并受其明示或默示开展的私人调查活动亦然。事先公权力机关根本没办法把具体调查取证事项绝对交代清楚，何况某些机关或侦查人员为减少责任风险还会有意无意将其含糊化处理，加上面对突发情形私人自己也可能基于“将在外军令有所不受”等心态灵活周旋。以警方在毒品、枪支贩卖案件中动用的线人为例，这些案件大多相当复杂危险，为收集必要犯罪线索或有价值之资料信息，线人往往会根据不同情况以迥异的社会角色面目出现，那他们随后进行的各种活动是否都可算作警方授意下开展的呢？如在2001年甘肃发生的缉毒案件，内线人就曾自己买毒假造贩毒案，某些线人为掩盖身份不引起犯罪分子疑心自己也吸毒、贩毒或参与暴力犯罪[8]。久而久之，人们就没法辨清此等背后获得国家法定机关授意的私人刑事调查活动的公私界限，很可能将各种私主体基于自我意识而非国家机关授意开展的活动也全部笼统当作国家明示或默许之行为。这么一来，公力救济性质的侦查在含糊不清中便被诸多私力自发色彩的私人活动包围淡化了，公权力也变相异化位移到私人头上，侦查自然进一步趋向于私人刑事调查化。

其次，大量法外侦查的出现促使国家侦查权朝普通私人扩散。虽然我国长期奉行大陆法系单轨制侦查模式，侦查权仅由国家法定机关行使，但实际上，我国一直存有大量除法定机关外的其他公权力机关（如纪检（10）、监察等部门）也正积极行使类似于侦查的权力。如《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条规定，“凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠。……（三）要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明；……（六）经县级以上（含县级）纪检机关负责人批准，暂予扣留、封存可以证明违纪行为的文件、资料、账册、单据、物品和非法所得……”。现行《中华人民共和国监察法》第20条规定，“监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以根据实际情况和需要采取下列措施：……（三）责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁……”。上述党内文件和国家法律规定被人们俗称为“双规双指”。从中不难发现，要求“有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”、“暂予扣留、封存可以证明违纪行为的文件、资料、账册、单据、物品和非法所得”以及“在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明”本身已经带有较强的强制侦查意味，且司法实务内不少国家工作人员职务犯罪案件都是先被采取“双规双指”措施获取涉嫌犯罪材料后再移交检察机关处理 [9]。可纪检、监察等公权力部门显然既不能算作普通私人，也无法定性为拥有侦查权的国家法定机关，那么它们此等调查取证活动广义上就可称其为“法外侦查”（即法律无明文规定的侦查活动）。大量法外侦查的出现，必然导致国家侦查权慢慢朝私人扩散过去，因为较之侦查活动，这些法外侦查基本上不受法律约束，责任追究更是难上加难（11）。 “谁知道纪检、监察部门办错了案子，该负什么责任，怎样负责？谁追究得了“严打”中出现的严重错误？”[10]而为获取他们需要的资料信息，必要时自然亦将动用普通私人力量。譬如，2009年广东省纪委出于调查机关作风之目的，就曾委托当地电视台前去暗访某些机关单位 [11]。此类情况下私人进行调查成功获取的有关资料信息事后必会交给纪检、监察等事先委托、授意部门，倘若被调查对象涉嫌构成刑事犯罪，则又会由这些公权力部门再转交给公安、检察院等具备侦查权的国家法定机关。故届时调查取证的私人虽并非基于法定机关授意，但与之发生往来的公权力部门大多同法定机关有着紧密联系，自然侦查权就凭借这些连接渠道慢慢向普通私人扩散。而侦查权向私个体愈发扩散开来，侦查活动本身便更容易凸显出私人刑事调查化。

三、当前我国侦查趋向私人刑事调查化的危害当前我国侦查趋向私人刑事调查化，在克服各级财政供给不足、国家公权力运作缺失、侦查人员严重匮乏和迅速查明客观真相等方面无疑发挥着一定作用（12）。毕竟它充分调动了可能利用的一切私个体力量参与打击、遏制犯罪，成功起到查漏补缺之作用。不过，它在发挥正面效应的同时，也不可避免地带着与生俱来之原罪，并且这种原罪造成的损害亦是致命的。

第一，侦查的私人刑事调查化，难免会破坏侦查活动原有的客观中立性，并给他人、国家和社会正当利益造成损害。无论是由私人支付相关成本费用的间接私人刑事调查化，或者私人根据国家法定机关授意出现的直接私人刑事调查化，它们都难免令侦查活动固有的客观中立性和他人、国家及社会正当利益蒙受损伤。对间接私人刑事调查化而言，由跟案件相关的私个体支付办案成本，尽管具体侦查事项仍是侦查人员在着手，但在经济因素掣肘下，侦查人员难免存有破坏其客观中立性的偏向。而丧失了中立色彩，那侦查活动又焉能绝对不侵犯到他人、国家和社会的正当利益？直接私人刑事调查化的危害就更甚，一方面很多私个体本身就和案件密切相关或带有主观感情倾向，其调查的客观中立性已经大打折扣；另一方面，虽说在总体上基于国家的强大威慑力私人不敢胡乱动用过激手段进行调查取证，但某些特殊情况下私个体考虑到自己背后有国家公权力机关授意打气，它们很可能就会变得恣意妄为起来。特别是受经济利益（如通缉令的重金悬赏刺激等）诱惑或本身处于较困难处境（如急于戴罪立功等）时更是如此。例如，2001年甘肃兰州警方线人马进孝之所以愿意充当侦查人员缉毒线人，就是希望公安机关能以此将他盗窃摩托车的儿子释放出来，在这种动机引导下，马进孝便自编自导了一出荒唐的贩毒“重大案件”。[12]长此以往，这给其他人、国家和社会正当利益造成之损害自不容小觑。

第二，侦查的私人刑事调查化，导致开展相关调查的私个体合法权益更难得到有效维护。由于法律规范的缺失和私权利之孱弱性，目前我国诸多普通私人在刑事调查取证活动中的合法权益实难得到有效保障，而侦查的私人刑事调查化现象，又进一步加剧了这种困局。对成本开支转移到私人身上的间接私人刑事调查化来说，尽管此刻侦查活动仍系侦查人员进行，但刑事案件带有高风险性，和侦查伴生着的就是反侦查。许多侦查人员自身都将面临较大危险，那么被害人或企业相关人员等私个体陪同侦查人员办案并广泛牵涉其中，便也难免给自己人身、财产等合法权益带来众多不可测之风险。此外，对受国家法定机关授意开展调查的直接私人刑事调查化而言，其权益蒙受风险被伤害的可能性就更大。因为既然国家法定机关明示或默示私个体去调查取证，那一般情况下它多为国家公权力不方便或者难以着手侦查的案件，这类案件要么隐秘晦暗，要么就凶险异常。更何况事先公权力机关授意的模糊性往往意味着此等私人调查取证公私界限并非泾渭分明，一旦出现不测事件，背后的国家机关还很可能假借各种名义推脱责任（13）。如此这般，被明示或默示进行调查的私人合法权益就愈发难获全面维护。如北京《新京报》记者就曾因调查丰台区非法行医事件令相机险遭抢夺，其采访车则被多人脚踹砖头砸；[13]公安机关委托的线人更常常遭遇严重人身安全问题，广州就曾经有线人因协助警方调查黑社会而被黑帮团伙将其脚筋全部挑断，2003年两名江西籍线人甚至还被制假老板指挥黑恶势力活活打死 [14]。

第三，侦查的直接私人刑事调查化，将淡化非法证据排除规则的约束力。顾名思义，侦查的直接私人刑事调查化，即本应由具备侦查权的国家法定机关开展之侦查活动转交给了普通私个体代为实施。对于公权力机关进行侦查，我国已通过现行《中华人民共和国刑事诉讼法》、2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等规范确立了一系列取证基本要求。尽管此等规定仍较粗犷简略，但毕竟在总体上我国的非法证据排除规则已然成形。不过，上述非法证据排除规则仅仅是针对具备侦查权的国家公权力机关适用，私人取证效力究竟该如何却未作明文规定。那么这样一来就会在逻辑上留下一个漏洞，即国家公权力机关违法取证要受到法律约束，那如今它们脱下公权力的“外衣”转交给普通私个体进行相关活动然后再凭借某些实践中的证据转化方式实施转化，这岂不巧妙地淡化了现有非法证据排除规则之束缚吗？当然国内有学者认为，出现这类情形完全可视作侦查机关取证活动延伸，从而根据我国现行刑事诉讼法第50条和证据法理进行杜绝产生漏洞 [15]。但要看到，该观点毕竟仅为一种学理阐释，它能否真正在司法实务内被司法机关采纳尚属未经之论。况且，具备侦查权的国家法定机关之授意有很多都是含糊不清的，此外我国还存在众多纪检、监察等法外侦查部门，这些因素交织于一体，相关国家机关便很可能以各种理由辩称私人行为同国家机关事先授意无干，以此来规避非法证据排除规则。久而久之，侦查的直接私人刑事调查化必将逐步淡化非法证据排除规则之约束力。

最后，侦查的私人刑事调查化可能将严重撼动国家相关公权力的正常运作。由于侦查的私人刑事调查化系国家法定机关侦查行为有意识向普通私个体刑事案件调查取证逼近，它会导致侦查与私人刑事调查彼此间之交错融合而难辨真伪。而当侦查同私人刑事调查共处混沌状态难以区分时，人们在观念和实践中都不免产生错误判断——要么将它们都简单看成国家法定机关侦查活动，要么便笼统把它们都视作私人刑事调查。可无论是一概当成侦查抑或私人刑事调查，由于交错融合过程内均牵涉着侦查权运作，这就很可能发生侦查权错误缩小或扩大现象，从而影响到它的正常运用。并且，因侦查的私人刑事调查化还会导致过分鼓励甚至片面怂恿普通民众参与刑事案件，而过多的私个体参与显然又不免对要求实现分类化、知识化、专业化的司法活动造成冲击，进而阻碍到刑事诉讼领域司法审判正常开展。此外，因我国目前还有大量法外侦查部门存在，一方面它们加剧了侦查的直接私人刑事调查化；另一方面侦查的直接私人刑事调查化也对法外侦查的开展起到了推动促进作用。因为纪检、监察等党务或行政部门若想令其相应效用（如“双规双指”）最终落到实处（纳入法制认可轨道），就必须跟检察机关这些拥有法定侦查权的部门互相配合，侦查活动能够更多明示或默许以私人形式开展，这就进一步促成了纪检、监察等党务或行政部门频频动用私个体力量实施调查取证（如授意记者暗访等）。如此这般，法外侦查自然亦将愈演愈烈。但法外侦查终究是游离于国家侦查法治主义之外的侦查模式，尽管在当前或许有助于打击某些腐败案件，但从长远来看，却始终与法治格格不入，使用过多更易破坏这些国家党务、行政部门正常权力运作。因此，侦查的私人刑事调查化给相关国家公权力运用可能造成的震荡绝不能等闲视之。只有根据其暴露出的诸多问题一一对症下药，方可营造出真正和谐有序的法治社会。

四、当前我国侦查的私人刑事调查化之消解路径正如革命导师列宁曾言，“历史喜欢作弄人，喜欢同人们开玩笑，本来要到这个房间，结果却走进了另一个房间。”[16]当前我国侦查展现出的复杂私人刑事调查化特性，归根结底乃多方面因素合力作用之必然结果。这虽带有一定现行体制运作下的客观合理性，但其流露之危害弊端更加严峻深远。所以，为确保日后我国侦查活动能按正常科学规律开展，尽量减少不必要伤害，理当对现今的侦查私人刑事调查化情形予以消解。具体说来，这种消解路径可从下列环节入手。

首先，加大侦查经费投入并不断强化相应司法财政监督机制。根据前述分析可知，侦查出现间接私人刑事调查化的主要原因，乃是财政经费供给不足导致国家法定机关为顺利破案迫不得已将相关成本转嫁到普通私个体身上，进而令随后的侦查活动有意无意带上了私人主观感情偏向。那么，要消解此等问题，根本可取之道无疑便是扩大财政支出，增加侦查经费投入力度，特别是有针对性地向经济不发达地区的公安机关等具备法定侦查权限的国家公权力部门进行财政倾斜。这么一来，拥有侦查权的国家法定机关办案经费充足，且不再因经济问题缩手缩脚，那它们自然就不大可能继续厚着脸皮主动向被害人等相关私个体索要“赞助”了。不过与此同时，强化相应司法财政监督机制亦非常重要。因为虽然增加财政经费投入已有效减少了侦查间接私人刑事调查化之出现，但这并不意味着国家法定机关绝对不会借此良机牟利。在某些特殊情况下，为切实维护自身权益，破案心切的被害人等私个体仍可能向公安机关等国家公权力部门提供各类酬劳红包，甚至相关公权力部门还可能利用私个体的焦急心态主动索取种种“破案补贴”。[17]掺杂着这样的私人利益在内，带有主观感情偏向的间接私人刑事调查化仍难以完全避免。所以，只有同时构建起较齐全的司法财政监督机制并予以不断强化，受到强有力的司法监督并严禁私人利益主导或影响侦查活动，才可更全面地防止国家法定机关侦查的间接私人刑事调查化。

第二，构建系统的非法私人刑事调查证据排除规则。加大侦查经费投入并不断强化相应司法财政监督机制，主要是对侦查的间接私人刑事调查化进行消解。但在侦查的直接私人刑事调查化方面，它无能为力。要消解此类直接私人刑事调查化，笔者认为，关键即在于构建起系统的非法私人刑事调查证据排除规则。毕竟私力救济从古至今均乃公力救济之重要补充，发轫于私力救济的普通私个体自发调查取证活动若运用得当，同样是侦查的有益助力。故对于私人开展刑事案件调查取证，理当一定程度鼓励其广泛进行。但是，这并不预示着私人刑事调查就可以造成侦查中立性的丧失，给国家、社会和他人合法权益带来损害，甚至淡化非法证据排除规则，动摇国家公权力运作。为确保侦查活动中的私人参与能尽量实现兴利除弊，通过建立系统的非法私人刑事调查证据排除规则，约束私人行为，避免国家法定机关巧借私人名义绕开现有法律制度束缚至关重要。倘若私人获取言词或实物资料系通过私刑逼供、残酷精神压迫、长期人身羁押等严重侵害他人宪法赋予的基本权益之极端方式完成的，除属于法律另有规定的正当行为（如刑法规定的正当防卫下之情形）或非法证据排除特殊除外范畴外，非但一概均不承认其具备相应证据能力，并且为防止国家公权力机关借助证据转化形式变相使之重新拥有效力（如侦查机关根据那些价值较高的私人资料展开新的侦查），还须在法条内直接规定它们不得被国家公权力机关依靠其它方式重新使用（14）。这样一来，我国现阶段经常涌现的侦查直接私人刑事调查化，就会因逐渐失去实用价值而慢慢减少。不过，假如这种非法取证并未侵犯到宪法性基本权益而仅属一般意义之侵权，则可综合考量其危害大小而决定是否予以排除 [18]。例如，受公安机关指派开展调查取证的电视台记者刘某某前去某涉嫌经济犯罪的公司暗访，他趁公司老总上洗手间之机撬开抽屉，发现其中一日记本内记载着大量公司向政府官员行贿的详细经过，这种行为虽给被调查者造成了一定民事权益损害，但同据此查明案件真相和犯罪嫌疑人获取的利益比较要小得多，故完全可利用追究行为人和其背后的公安机关民事等法律责任的方式实施合理救济，其获取的资料信息自无需排除。

最后，对私家侦探行业实施特殊监管。考虑到私家侦探系从事私人调查取证的专业人士，多半受过系统调查训练，拥有较精良之技术装备，在各类私人刑事调查活动中其影响力也最为广泛，故除加大侦查经费投入并不断强化相应司法财政监督机制、构建系统的非法私人刑事调查证据排除规则外，要最大限度地消解侦查之私人刑事调查化，还应就私家侦探行业实施特殊监管，防止其进一步推动侦查的私人刑事调查化发展。大体而言，这类特殊监管宜涵盖下列方面：第一是明确将私家侦探业合法化。众所周知，国家公权力虽然强大，但决不可能包罗社会各个细微环节，私家侦探作为最主要的私人调查主体，以私人力量参与刑事案件调查取证，自可成为侦查的重要补充。假设国家明确将私家侦探行业合法化，即便侦查经费投入依旧不足，也难迎合实际需要，受害人等案件相关当事人仍可去聘请私家侦探开展调查取证维护自己正当权益，那么向国家公权力部门提供“赞助”导致侦查间接私人刑事调查化出现的情形便会迅速减少。此外，因私家侦探业系合法行业，私家侦探乃合法调查主体，他们受国家机关委托指派展开调查的权利义务就相当明确，万一在调查过程内遭受各类伤害事后也好获取补偿（15）；第二则是在私家侦探具体刑事调查业务开展细则中，明确规定其调查手段使用范围。私家侦探作为调查专业人士，较普通私个体来说，酌情启用一些特殊手段无疑是合乎情理的。但这些特殊手段动用必须得到严格限定，否则具备侦查权的国家法定机关很可能利用他们巧妙绕开现行法规束缚。所以，对那些可能侵害被调查对象基本权利的特殊装备启用（如用网络监听软件截获对方电子邮件、用针孔摄像头窥伺对方屋内隐私等），必须事先向主管行政部门申请得到准许后方可实施 [19]。这么一来，私家侦探就不会对侦查的私人刑事调查化产生较大推波助澜作用。

总之，当前我国侦查活动涌现出的私人刑事调查化特质，不论是间接私人刑事调查化或者直接刑事调查化，虽带有一定运作客观合理性，但其危害均非同小可。有鉴于此，日后理应花大力气不断通过各种路径对其进行积极消解，从而确保侦查活动能够真正遵循法制轨迹合理进行。

注释：

（1）当然，笔者这里讨论的侦查仅仅指中国等大陆法系的单轨制狭义侦查。在双轨制广义侦查模式下的英美法系国家，国家法定机关和普通私个体均拥有相应侦查权，它们二者并无严格区分。

（2）譬如现行刑事诉讼法第50条就仅简单规定审判人员、检察人员、侦查人员有权收集证据，而对普通私人开展刑事调查取证活动却语焉不详。

（3）当然，这种私人资助追诉的现象在英美国家也不鲜见。如美国20世纪以前就常因检察院选任的公众律师无法让被害人满意而不得不改由被害人出资聘请私人律师提起公诉。但美国是奉行侦查双轨制的国家，侦查和私人刑事调查并无较严格区别。且即便这样它仍遭到了民众对其公正和道德操守之质疑。参见Gerald F. Uelmen： “Symposium： The legal profession： looking backward： Fighting fire with fire： a reflection on the ethics of Clarence Darrow”， In： Fordham L. Review， vol.23 （2003）， p.56-57.

（4）譬如在许多偏远农村甚至包括较发达地区，族长或头领式权威崇拜以及能人效应比比皆是。贫困地区往往依赖有领导才干、有气魄或其他特长的强人带动大家，发达地区则谁富了更有威望就听谁发号施令。

（5）当然这些被国家法律明确赋予侦查权限的公权力机关本身是否就绝对能成为完全合法的侦查主体也尚存争议。以监狱为例，尽管1994年通过的《中华人民共和国监狱法》第60条规定，“对罪犯在监狱内犯罪的案件，由监狱进行侦查”，2012年最新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第290条也对它进行了肯定。但问题是，《中华人民共和国监狱法》并非由全国人大开会通过而系其常委会制定，我国现行宪法第62条明确规定制定和修改刑事、民事法律之权仅归属全国人大。全国人大常委会擅自先赋予监狱侦查职权就不免有越权故意造成既成事实之嫌，因此其合法性便大打了折扣。

（6）例如根据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条规定，“……调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠……（三）要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明……（七）经县级以上（含县级）纪检机关负责人批准，暂予扣留、封存可以证明违纪行为的文件、资料、账册、单据、物品和非法所得……”，尽管该规定作为中国共产党党内条例不可能赋予纪检机关相应侦查职权，但它强调的“规定的时间、地点”作出说明和“暂予扣留、封存”等等都无不具有着浓厚的强制侦查手段色彩，兼之中国共产党在中国又具备着执政党地位，该条例应用范围极广，故它无疑是一种法外侦查模式且使用范围愈来愈大。

（7）更何况此等国家公权力机关的指示授意在事前很大程度都是模糊不清晰的，私人届时还要担心的一个问题即事后国家公权力机关的落井下石或翻脸不认人，在失去公权力庇佑下他们遭受法律制裁的可能性就越发加剧。

（8）持此类观点的学者有不少，具体可分别参见林辉煌著：《论证据排除——美国法之理论与实务》，北京大学出版社2006年版，第23页～24页；或奚伟、杨锦炎：《刑事诉讼中私人不法取得证据之证据能力研究》，载《法律科学——西北政法大学学报》2008年第5期，第117页～123页；吴常青：《论刑事诉讼中私人违法取证的效力》，载《贵州警官职业学院学报》2009年第5期，第45页～49页；万毅：《私人违法取证的相关法律问题——以记者“暗访”事件为例》，载《法学》2010年第11期，第137页～147页。

（9）譬如警方委托的线人展开调查并不意味着他就成了侦查人员，其获取之相关资料信息要成为证据也必须经过某些特殊变通的证据转化方式。

（10）当然，从政党自身性质来论，目前学界共有机关说（国家机关）、团体说（社会团体）和媒介说（第三领域）三种不同主流观点。不过考虑到中国共产党乃我国宪法规定的执政党，在我国将其具体党务部门视为公权力机关并无可厚非。对政党性质的学说具体可参见叶海波著：《政党立宪研究》，厦门大学出版社2009年版，第68页～78页。

（11）这种现象在美国也曾出现过，如上级搜查下级、学校行政人员或老师搜查学生，等等。但根据司法判例，警察以外的公职人员按职务要求取证仍受《联邦宪法》第四修正案及非法证据排除规则调整，故并不会和我国一样处于无法可依境地。具体可参见杨宇冠著：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第90页。

（12）鉴于当前我国法律对绝大多数私人调查获取的资料信息能否直接作为证据采用并无明确规定，故这些背后有公权力机关特别是国家法定机关授意进行的私人刑事调查获取之资料信息要想成为证据在刑事诉讼领域使用，仍必须经过一个变通的证据转化过程。

（13）以公安机关使用的线人为例，他们和公安机关的关系并不明确，大多处于一种昏暗状态，故不少线人都对自己前景忧心忡忡。有学者就曾指出，“‘线人从事的是带有相当危险性的工作。一旦发生意外，他们的身后赔偿问题是否应当由主管部门来解决？算不算因公殉职？……”参见吴俊：《行走在“无间道” 线人》，载《廉政瞭望》2005年第8期，第30页～32页。

（14）当然，考虑到侦查活动本身的隐秘性，单纯凭借该法条规定未必能绝对有效，故此还必须加强一些配套制度的建设。譬如进一步扩充辩护律师的调查取证权，增加律师对被追诉人的法律援助、咨询力度，等等，进而使本法条能真正落到实处。

（15）在最广义上，为保护“线人”、记者等受指派开展调查取证的普通私个体正当权益，此刻也理应将他们调查取证比照私家侦探业一一明确合法化，从而尽量避免其因调查取证受到侵害而难获救济补偿的尴尬处境产生。

参考文献：

[1]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].第二版.北京：中国人民大学出版社，2005：502.

[2]张泽涛.私人侦探在刑事诉讼中的运用及其规范[J].法学家，2007，（6）：90-99.

[3]郑刚.中国商务调查报告[M].北京：中国社会科学文献出版社，2004：61.

[4]苏力.法律与文学——以中国传统戏剧为材料[M].北京：三联书店，2006：75.

[5]杨郁娟.侦查权的逻辑与经验[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010：255.

[6]龙显雄.我国20世纪末刑侦体制改革得失考——从犯罪学的角度分析[C]//黄明儒.潇湘刑事法论丛（第二卷）.湘潭：湘潭大学出版社，2007：243-272.

[7]毛立新.侦查法治化的实现规律及其借鉴[J].山东警察学院学报，2008，（3）：61-66.

[8]樊学勇，刘荣.论线人侦查行为的法制化[J].云南大学学报：法学版，2006，（1）：86-91.

[9]罗熙，蔡晨程.浅析“双规”期间的交待与自首认定之关系[J].政法学刊，2007，（3）：28-31.