对地方政府重大行政决策合法性的解读

王隆文

摘 要：现代行政决策是动态的政治化过程，表现为不同主体之间的意见综合和利益权衡。传统行政决策合法化分析框架局限于形式合法化分析，无法充分解释和评价地方政府做出重大行政决策的科学性和民主正当性。从决策的法治化、科学化和民主化来说，特定区域内的重大行政决策应引入结合形式合法性、科学理性和民主正当性三个要素的复合式合法化分析框架，分析决策的正当性、合理性和有效性。

关键词：重大行政决策；合法性；民众参与；决策过程；地方政府

中图分类号： D922.112 文献标志码： A 文章编号：16720539（2013）05002105

一、研究的背景、对象及分析框架

行政决策传统上是行政管理和政治学的研究范畴，国内行政法学界对该问题一度相对忽视。但是，随着行政行为和行政法律关系的多样化，行政决策尤其是重大行政决策开始进入行政法学的研究视野 （1）。目前，我国中央政府出台的三个关于行政决策的规范性文件并未对重大行政决策事项进行界定，地方政府有关立法或规范性文件对重大行政决策事项的规定也不尽相同 （2）。但是，在特定区域范围内，重大行政决策可以根据以下标准来确定：一是涉及的利害关系人的范围，即影响到所辖区域内的所有人或人数众多的人群即为重大决策；二是决策造成的影响，即造成大范围、持续性的影响，且决策不当或失误引发的不利影响具有不可逆性，也可认定为重大决策；三是决策实施的成本，即按照当地的财政收入或经济发展水平，需要较大的人力、物力和财力投入的应为重大决策。[1]101

传统行政法学基于“行政和法律一致性”的框架，从主体、程序、条件、内容等因素对行政决策的形式合法化分析有其局限性。因为行政决策尤其是重大行政决策并非政府的内部行政，往往涉及的是特定区域内的公共利益，本质上是公共政策的重要形式之一，行政决策的过程就是社会中不同价值偏好群体和不同利益阶层的意见表达和利益平衡的过程，最终实现政策方案得到最大多数人的接受和认可，同时兼顾弱势群体或特殊人群的利益。正是基于对行政决策过程的认识，国内行政法学界开始认识到决策的合法性应在“政府-社会”的二元框架下进行解读。例如，王锡锌教授认为，行政决策的合法化不应等同于形式合法化，行政与法律的一致性只能是决策合法化的最低标准，还应包括民众对重大决策的参与、接受和认可等民主化要素，以及吸纳专家咨询意见、民众合理意见等科学或理性要素，并相应提出了形式合法、技术理性、民主参与三个层面构成的“复合式合法化”分析框架[2]10-11。概括而言，重大行政决策合法性要素包括形式合法性（或称“合法律性”）要素、民主性要素及理性要素，基本要求依次对应的是决策的法治化、民主化和科学化（3）。

复合式的分析框架有助于从程序和内容两个层面对行政决策的合法化进行解读，同时能够在“公众参与、专家咨询、政府决策”三位一体的行政决策体制下分析三个主体各自的地位、作用及互动关系。基于上述观点及思路，本文对特定区域内的重大行政决策合法性要素解读拟从形式合法性、民主正当性、技术理性三个层面展开，并从中总结三者在复合式合法化框架下的各自地位及相互关系。

二、研究个案的基本情况

为保障成都市二环路改造工程顺利施工，2012年3月29日，成都市建委、成都市交管局、成都市公交公司联合召开新闻发布会，决定从2012年4月26日起到2013年7月31日的15个月期间，成都市二环路全线（限行时段为7：30至22：00）及七条放射性主干道（限行时段为7：30至9：30、17：00至19：00）将对本地及进城的外地牌照机动车实施尾号限行措施。本次限行只针对工作日，且每天限行两个尾号，尾号限行的公式为“星期N和（N+5）”，即星期一限行的尾号为1和6。

这一限行政策引起了政府、公众、学者和舆论的较大关注。根据腾讯大成网有关调查显示（截至2012年3月30日数据），76%的参与者表达了反对意见，19%的人表示支持，其余5%的人表示不关心 [3]。可见。超过七成的受调查者表示了反对。这表明，决策过程中政府显然缺乏了对民意的了解和沟通。批评者主要强调私权与公权的平衡，质疑这一政策能否堵得住公车，因为公车可以通过办理通行证防堵；同时批评者亦质疑该政策无法做到私权主体之间的平等，堵不住富家车，因为富裕阶层有多辆车甚至可以多买车。同时，部分学者指出该政策方案的出台并没有充分征求公众的意见，决策本身就不科学、不民主。综合以上反对意见可以发现，限行政策作为一项公共政策而言，支持意见与反对意见之间并非直接的对立，他们只是从各自的关切或角度对该政策表达看法。政府的立场强调的是政策的科学性，即做出政策依据的是详实的基本事实、数据以及专家的科学论证；反对者追求的是政策的民主性和公平性，即便政策是科学有效的，也要充分尊重民意，并平衡好公权与私权以及协调好不同私权主体之间的利益。

针对本案而言，在特定区域范围内，由于其涉及人群众多、影响范围广、实施成本高，作为地方政府的重大行政决策个案纳入讨论具有典型性和代表性。研究议题设定后，本案涉及的政策目标——是否为民众充分理解和接受、实现政策的手段是否科学、足够合理（即体现人性化措施）、私权与公权是否很好平衡等核心问题均可纳入“复合式合法化”框架进行讨论。

三、决策形式合法性分析：依法行政视角

从宪法学层面来说，机动车限行是典型的公权对私权进行限制以及公权与私权平衡的问题。从公权力对私权的限制来说，机动车属于有形财产，机动车尾号限行是政府对私人财产权的限制。“一般认为，只有独立于国家的、私人性质的法人（私法人）才可被视为宪法上的财产权主体。但是，在特殊情形下，由国家设立的公共性质的法人（公法人）也可被视为宪法的财产权主体。”[4]62这类作为公法人的财产权主体，国家设立的目的在于实现特定领域的公共利益，典型的如医院、学校、公交公司等。本案中，机动车限行措施并非是对私人财产权的任意限制，而是一定时期内政府为实现特定领域内的公共利益而实行的临时措施，具有合理性；同时，这种常态下的临时措施亦要协调好与其他公共领域的关系，保证公民最基本的公共需求，公交车、出租车、长途客车、旅游客车及特种车辆（消防车、救护车、工程抢险车等）不受限正是出于保证社会日常的、基本的公共需求或公共安全不致受到影响。从公权与私权的平衡来说，政府公车（一般理解为供政府公务员专用的轿车）并非属于宪法上的财产权。财产权本质上是相对独立于国家意志的私人主体对抗国家的人权，以防止国家对私人财产权的任意剥夺和限制 （4）。国家是获取和分配财政收入的财政权主体，其购买公车是用财政开支购买私人财产，将私物转化为公物，享有对公车的所有权，而非作为人权的财产权。因此，公车受限更多体现的是政府在公权与私权之间的平衡，政府不贵公贱私，是宪法上公权与私权的“等量齐观”。

此外，行政决策作为一种行政行为，必须在主体、程序及内容上符合行政法律、法规的规定。从主体上来看，限行政策是在一定时期内对特定区域范围进行交通管制的临时措施，并非永久性措施，由相应行政主管部门（成都市交管局）作出限行决定而非通过人大立法实施有关决定并无不妥。因此，决策主体的合法性在本案中不应受到质疑。就决策程序来说，并没有相关法律做出规定。但是，成都市政府在政策制定过程中一定程度上重视了先前实行限行政策中民意的回应，在有关显要位置设置了一些人性化的提示标志 （5）。然而，设置提示标志的人性化措施显然无法有效应对公众需求的回应，并没有充分吸收其他城市实行限行案例中诸如缓冲期内不罚款、运送危重病人不受限、残疾人不受限等合理的人性化措施（6）。此外，从决策内容来说，公务用车与私人车辆一并受限，以及公务用车受罚款规则的约束，体现了公平的原则；为确保公众出行，公交公司对公交线路盲区进行公交线路覆盖，增开公交线路、现有公交线路增加运力等措施也完全符合公共利益的需要。因此，决策内容整体上具有合理性。

总体而言，成都机动车限行政策的形式合法性应得到基本肯定。但是形式合法仅仅是行政决策的“最低限度合法化”，并不能很好地解释和说明行政决策科学化、民主化的本质和要求，行政决策难以依靠简单通过法律的传送而获得正当性 （7）。

四、决策民主正当性分析：公众参与视角

在国家与社会的二元结构下，加之互联网的快速发展有效改变了传统社会中臣民相对于统治者的信息不对称情况，涉及公共利益的重大行政决策明显地表现为一种政治化的过程。随着政治世俗化对公民民主意识的培养，公众已经习惯于通过自身的价值偏好或利益倾向来评价政府决策，政府在行政决策中向公众公开做出决策依赖的价值判断、事实数据、专业意见等基本信息，并为公众提供话语表达的条件和平台，是赋予决策民主正当性的基本要求。基于上述制度背景，成都市机动车限行个案由于其涉及特定区域内人数众多的多元群体的利益，本身应作为政府推动“公众参与行政决策”的样本，但从决策过程来看，该个案民主参与程度不足。

成都机动车限行政策设定为公共政策的议题具有仓促性，其从进入公众舆论的视野到政府公布相应的政策方案均在同一天。据《中国青年报》报道，3月29日上午10点多， 名为“微成都”的微博账号在腾讯、新浪微博上发布“独家”消息（未注明消息来源），公布了本次成都机动车限行的时期、时间段、限行方法等内容。该消息在网络上被广泛转发，并很快引起公众舆论的极大关注。当天下午5点，成都市有关部门即召开了新闻发布会，证实了网上流传的有关消息并公布了限行方案。可见，本次限行政策从作为政策议题为公众知晓到政府公布相关方案的过程中，政府几乎没有留出让公众进行讨论和意见发表的时间和空间，是对公众参与决策的重大忽视，因而引起公众的反对意见也就不足为奇。这反映了地方政府对重大决策事项认识还停留在以自我认知为主的误区，没有意识到民众对自身经常性利益的关注可能导致政府本身认为的一般性决策演化为公众舆论的焦点，进而也就忽视或减少公众参与决策过程中政府本应有的作为。

这里需要说明的是，仓促出台的限行政策并不导致其民主正当性的必然缺失，政府可在政策方案出台到政策正式实施的政策过渡期内对有关舆论、专家和民众的质疑和反对意见进行回应。但遗憾的是，从3月29日政策方案出台到4月26日政策正式实施的长达28天时间里，成都市政府有关部门并没有启动诸如座谈会、网络调查、听证会等富有建设性意义的公众参与程序，进而导致决策民主正当性进一步亏空。

总之，民主参与程序的不足导致政府公信力的下降，导致政策合法性受到冲击。从网络上民众对政府表达的大量反对声音可以发现，公众的民主期望受挫感容易引发负面政治心理，即“人们对权威的认同度在不断下降……普遍存在一种逆反现象，凡是来自上边的意图、决定，都会引发出一种出自本能的反感和自发的抵制。”[5]12-13

五、决策的技术理性分析：科学决策视角

由于本次决策过程中，政府相对忽视程序民主，加之将技术理性简单等同于工程技术专家的理论测算，一定程度上导致了决策科学性和理性的不足。从公共政策的决策过程来说，决策的技术理性依赖于两类基本知识：一类知识是政策目标的设定和政策价值取向。公众是这方面知识的权威，政府的主观认知不能简单取代公众自身的价值判断。另一类是实现政策目标的方案设计、实施及评估所需的专业知识。专家咨询意见是专业知识的可靠来源。但是，专家咨询的可靠性依赖于专家专业背景的多元性和竞争性，尤其不能单纯依靠工程技术专家意见作为决策的专业意见。因为，任何一项具体的公共政策，其决策过程、程序本身就是一门专业技术，法律专家及公共政策专家的咨询意见纳入决策依据或参考不可或缺。

针对成都机动车限行个案而言，限行政策的公众理性与专家理性的双重不足必然导致政府“有限理性”的弊端暴露无疑，导致其政策方案合理性大打折扣。现代社会是专业分工的社会，加之公共决策政治化的原因，导致政府自身的理性是极其有限的，其决策的技术理性必须依赖或借助于专家理性及公众的理性，且二者不能有所偏颇，必须同等重视。

在本案中，一方面，政府由于忽视民众参与程序，显然侧重把专家理性作为其决策合理性唯一来源。从政府3月29日召开新闻发布会对政策方案科学性的解读可以看出，其对政策方案科学性的解释基本源于交通专业技术部门的数据理论值 （8），并没有说明其政策方案设计中充分考虑或吸纳公众的合理意见。单纯以专家理性或科学测算的理论值作为方案设计的合理性依据，实践证明并不完全可靠，有时甚至大大偏离公众对政策的预期或价值偏好 （9）。公众对政策方案技术理性的质疑主要集中于：制堵关键能否堵得住公车和富家车，公车可以办理通行证；制堵治标不治本，只会从一条线堵成多条线；交通拥堵的原因不在于私家车的增多，在于公共交通的“历史欠账”，等等。可见，公众对政府基于专业的技术理性依据并不买账，应对其做出政策的技术理性依据进行重新审视。另一方面，成都市政府做出决策的专家理性亦遭到质疑。同样从其对决策科学性的说明及决策过程中公众参与程序的不足可以看出，决策显然缺乏多元性和竞争性的专家咨询，尤其是缺乏行政法学和公共政策领域的专家论证。正如一位行政法学者对本次决策民主化程度不足所作的评论，“我可以接受你的内容，但是不能接受你的程序”。

六、个案分析的基本结论

（一）行政合法化各要素的地位及互动关系

形式合法性、民主性和技术理性结合的复合式行政合法化分析框架，能够在“公众参与、专家咨询、政府决策”三位一体的行政决策体制下，根据不同主体的角色或利益关切分析他们之间的互动关系。从行政决策的过程来说，各要素之间是一种均衡平等的关系，任何要素都不可偏颇或缺少，政府只是决策过程的组织者，承担的是政策方案的实施、评估和政策资源的分配协调，不能以自身的有限理性简单取代公众理性和专家理性。从行政决策的结果来说，形式合法只是最低限度，民主正当性是行政结果最优化的核心要素。公众思想、意志的充分表达及其合理部分作为政府决策的依据是决策民主化的基本要求，决策民主化能够带动决策的科学化及合法化。换言之，“在这种公共管理民主化环境下，行政决策的制定和执行是否具有合法性、正当性及有效性，不仅仅依赖于行政机关的主管愿望是否合理、决策方案是否合乎技术理性，关键在于行政决策是否能够为社会公众中的大多数人所认同和接受。”[6]173

（二）对技术理性的重新审视

在成都机动车限行个案中，政府把技术理性似乎简单定位或等同于工程技术专家或技术部门的测算理论值，这既没有注重专家咨询的多元化和竞争化，更没有尊重和采纳公众的合理意见。事实上，政府的主观愿望或者初衷并不能取代公众对政策的价值判断和偏好，有时公众自身的立场完全与政府基于自身的理性判断相差甚远。此外，决策过程本身就是一门科学，不能单纯以科学实验或理论数据值作为专家咨询意见，还应从推动决策的科学化、民主化角度充分吸纳法律、政策等领域专家学者的意见。因此，决策中的技术理性在决策的科学化和民主化要求下应进行重新审视，政府基于其自身的有限理性必须在专家与公众之间充分吸纳多元化的合理意见，作为其技术理性的合理依据。

（三）重大行政决策认识和判断的转向

从决策过程来看，重大行政决策往往表现为政治化的过程。决策的政治化过程典型的特征就是动态性和不确定性。公众的反响和回应是导致决策动态性及不确定性的重要原因。因此，在决策民主化背景下，政府对重大决策的认识应摆脱传统上基于政府职能对重大决策事项的静态认识，应将“是否为公众关心、是否涉及行政区域内的众多人群利益”作为是否为重大决策的评价标准 （10）。这就需要政府对民意进行充分地了解和沟通，并对民众关注焦点的变化进行动态的跟踪调查。

注释：

（1）杨海坤教授在国内行政法学界较早关注行政决策问题，其在上世纪八十年代就主张行政法学研究应该关注行政决策，认为行政行为应包括行政决策行为、行政立法行为、行政执法行为、行政司法行为和行政救济行为。参见杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第256页。

（2）我国中央层面并没有关于行政决策的立法，仅有国务院出台的2004年的《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）、2008年的《关于加强市县政府依法行政的决定》（以下简称《决定》）和2010年的《关于加强法治政府建设的意见》（以下简称《意见》）三个规范性文件。我国对行政决策立法更多持一种试验性的态度，即通过地方先行先试为中央层面立法积累经验，并适时吸纳地方政府的有益经验。例如，《湖南省行政程序规定》（2008）规定的“重大决策必须经过调查研究、专家论证、公众参与、合法性审查和集体研究的五个必经程序”就被《意见》吸收，充分体现了中央政府对湖南经验的认可。

（3）国务院2004年《纲要》规定的行政决策“实行依法决策、科学决策和民主决策”，以及2010年《意见》规定要“推进决策的科学化、民主化、法治化”，均体现对“复合式行政合法化”框架的关注。

（4）我国宪法学者李累在国内较早关注宪法财产权主体理论，认为宪法上的财产权主体应以“国家-社会”二分法为基础，即宪法上财产权的主体是相对独立于国家意志的私人自治主体。参见李累：《论宪法上的财产权——根据人在社会中的自治地位所作的解说》，《法制与社会发展》2004年第4期，第61页-74页。

（5）成都市政府充分总结了2011年8月20日至9月30日三环路单双号限行的经验，采取了包括在限行起点设置LED提示、在主要的进出城通道上安装提示牌、通过广播报纸手机短信等对交通参与者详细解读限行规则等人性化提示标志或措施。参见《成都尾号限行违规罚100元扣3分 公务车同样适用》，http：//politics.scdaily.cn/bmxx/content/2012-03/30/content_3557143.htm？node=3760，2012年4月23日访问。

（6）北京市2008年10月11日至2009年4月10日实行的机动车尾号限行政策实行了包括残疾人不受限、危重病人不受限、第一周缓冲期不罚款等十项人性化措施。参见《“限行”人性化政策连发 我为“限行”支一招》，http：//society.people.com.cn/GB/86800/8162723.html，2012年4月22日访问。

（7）王锡锌教授认为，依法行政所依赖的形式合法化逻辑之所以在现代行政中面临着合法化不足困境，主要是因为现代行政背景中所存在的“法”的多样性以及行政活动政治化的现实，使得形式合法化发生作用所需的前提条件难以得到满足。参见王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及现实困境》，《中国法学》2008年第5期，第74页。

（8）成都市公安局交通管理局公布的实行限行政策后减少车流量的数据理论值为：周一到周五，将分别有21.75%、21.95%、21.38%、14.11%、20.81%的汽车不能进入限行区域。参见王鑫昕，甘球：《成都：机动车限行是否制堵良策？》，《中国青年报》2012年3月30日05版。

（9）近年来，我国地方政府重大行政决策的民主参与过程中，公众通过自身价值偏好形成的合理意见促使政府改变甚至完全推翻政府最初方案设计科学依据的案例不在少数。以2007年厦门市民反PX事件为例，厦门市政府在12月8日开通了“环评报告网络公众参与活动”投票平台，厦门市民在一天内投了5.5万张反对票，支持票仅3000张。这表明政府最初对该项目的环境影响评价依据在公众的价值偏好面前，其科学性大打折扣，最终不得不重视和采纳民意。参见卢剑锋：《行政决策法治化研究》，兰州大学2010年博士论文，第82页。

（10）一般来说，经济调节、市场监管、社会管理和公共服务作为政府的四项基本职能在行政管理体制改革的发展方向上已经基本确定，政府在行使上述职能过程中可以作出行政决策行为。参见王仰文：《重大行政决策合法性审查问题研究》，《理论月刊》2012年第1期，第101页。

参考文献：

[1]王仰文.重大行政决策合法性审查问题研究[J].理论月刊，2012，（01）：101.

[2]王锡锌.行政决策正当性要素的个案解读——以北京市机动车“尾号限行”政策为个案的分析[J].行政法学研究，2009，（01）：10-11.

[3]王鑫昕，甘球.成都：机动车限行是否制堵良策？[N].中国青年报，2012-03-30（05）.

[4]李累，余平.经济活动的自由与财产权[J].学术研究，2004，（10）：62.

[5]孙立平.集权、民主、政治现代化[J].政治学研究，1989，（03）：12-13.

[6]刘莘.法治政府与行政决策、行政立法[M].北京：北京大学出版社，2006：173.