我国鉴定人民事责任制度的完善

罗早西?李清源

鉴定是各国民事诉讼中至关重要的一个环节。在某些民事诉讼案件中，鉴定甚至可能影响最终的审判结果。因此，鉴定人作为鉴定的主体，明晰其民事责任，极其重要。

在国外，德、法两国将鉴定人的民事责任认定为侵权，并加以约束。美国以其“对抗制”的诉讼程序巧妙地避免了鉴定人民事责任的问题。日本则认为，鉴定人应当有条件地承担民事责任。

我国的法律对此无明确规定，民事诉讼中有关鉴定人的规定，也有很多不足和缺陷。因此，构建我国民事诉讼鉴定人的民事责任制度，规范鉴定人的行为，最大化地发挥鉴定在民事诉讼过程中的应有作用，就成为了我国民事诉讼发展的必经之路。

鉴定一种专门的科学认识活动，一般由鉴定组织者聘请、委托具有科学技术或者专门知识的人员，按照一定程序和科学规范，对客体进行检验与鉴别并作出判断。广义上说，鉴定包括司法鉴定、质量鉴定、事故鉴定、成分鉴定、功能鉴定、真伪鉴定、文物鉴定等。 具体就司法鉴定而言，则是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位指派鉴定人，运用科学技术或者专业知识，依照法定程序作出鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本文研究主要集中在司法鉴定中的鉴定人的民事责任问题方面。

无论是在民事诉讼还是刑事诉讼中，鉴定意见对于案件的结果都有着重要的影响；尤其是在那些涉及专业知识的案件中，由于当事人和法官都不具有相关的知识，必须借助鉴定人在该领域的专业知识，以帮助法官完成案件的审理。在日本的民事诉讼中如交通事故、环境污染、医疗事故、药物副作用等由鉴定扮演关键角色的案件也在不断地增加。 这些案件都需要专门的专家来对案件中的一些事实进行鉴定，出具鉴定结论，以对案件的审理及其发展施以影响。但是，在鉴定的过程中鉴定人也可能因为故意或者过失而对鉴定对象进行错误的鉴定，由于鉴定意见或者鉴定结论对案件往往会产生重要的影响，故此，鉴定人应该对自己出具的鉴定意见或者鉴定结论承担一定的责任。那么，外国和我国对鉴定人及其责任都有怎样的理解和规定呢？

两大法系主要国家有关鉴定人及其民事责任的理解和规定

在德国的民事诉讼中，一般认为鉴定人的责任属于侵权行为责任而非契约责任。在法国，由于鉴定人在法国民事诉讼中的作用非常重要，所以在满足“过失”、“损害”和“因果关系”这三个要件的时候，就可以追究鉴定人的侵权行为责任。 法国关于鉴定人民事责任的分类和德国相同，对于因在鉴定过程中直接造成损害的鉴定人，可以依法追究他的侵权损害赔偿责任。对于第二种责任，除因鉴定中的过失比较单纯，是当事者能够立刻发现的错误以外，可以追究有重大过失的鉴定人的责任。美国的民事诉讼以“当事人对抗制”为特征，鉴定人在许多情况下与代理律师合为一体置于同一当事者的阵营而与对方对抗，如果自己所指定的鉴定人做出的鉴定意见而遭致败诉，那也是其自作自受，完全谈不上追究鉴定人的责任；同样，对方也无法因为鉴定人的鉴定意见来追究其责任。所以在美国，鉴定人的责任被民事诉讼的制度给消除了。日本的民事诉讼法并没有统一规定鉴定人的民事责任。

我国法律中有关鉴定人及其民事责任的理解和规定

中国的民事诉讼法中，关于鉴定人及鉴定意见的规定主要体现在回避制度和民事诉讼证据种类这两个部分。民诉法第45条规定了鉴定人适用于回避制度，第76条规定了鉴定程序的启动，第77条规定了鉴定人的权利义务，第78条规定了鉴定人出庭作证，第79条规定了专家证人出庭。除此之外，第139条规定了当事人的庭审权利，包括经法庭许可，可以向鉴定人发问；可以要求重新进行鉴定等。

从我国的《民事诉讼法》的规定之中，可以看出，我国对于鉴定人的民事责任并没有做出明确的规定，更无法追究鉴定人本身的民事责任。

我国鉴定人民事责任规定缺少所带来的疑问和不利影响

（一）鉴定的启动权

我国现行《民事诉讼法》第72条规定，将鉴定的启动权给予法院，与原本赋予当事人的举证权相矛盾，是不符合民诉法精神的。如果当事人在诉讼中需要通过进行鉴定来举证支持自己的诉讼主张，而法院未予批准，则当事人的诉讼权利就会受到损害。除此之外，若法院认为某个案件需要进行鉴定而将该案件中的问题交由其指定的鉴定机构或者鉴定人鉴定，一旦鉴定意见因为鉴定人自己的过失或者故意使得当事人遭受了不合理的损失，那么，该当事人应该找谁去要求赔偿自己的损失呢？又或者即便法院准许了当事人的鉴定申请，那如果当事人因为鉴定机构或者鉴定人的错误的鉴定意见受到某种不利益，当事人可否向该鉴定人要求赔偿自己的损失呢？

（二）鉴定人出庭的规定空乏

鉴定人出庭作证的规定非常空乏。鉴定人在诉讼过程中不是必须出庭的，而出庭的情形只有两种：当事人的异议和法院认为。当事人由于对案件中涉及的专业问题和技能并不具有认识，其对于鉴定人出具的鉴定意见往往不知其所以，在很多情况下无法提出异议。同时，在另外一种情形下，既然鉴定人不是必须出庭，而必要的决定权在于人民法院，那么法官本身对于鉴定人的出庭与否所具有的裁量权是非常大的，并且鉴定人或者鉴定机构不出庭并没有任何后果，仅仅是其鉴定意见不被采纳而已，又没有任何民事责任的制约，那么鉴定人出庭岂非成了一句空话？

（三）鉴定人无需承担责任

即使鉴定人做出的鉴定意见有问题，没有被采纳，那鉴定人也无需承担任何责任，唯一的损失就是其出具的鉴定意见不能被法院所采用，但是这一损失的后果却需要当事人来承担，这是非常不合理的。因为鉴定人在案件审理中的作用就是为了弥补当事人和法官都不能做到的功能空白，如果其为了某种原因而错误地做出鉴定，既不利于案件的审理，也损害了当事人的利益，更降低了民事诉讼的效率。而鉴定人责任这一块在目前来说是个空白，那么鉴定人就会更加肆无忌惮地按照某一当事人的要求做出他们想要的鉴定意见，这也是对诉讼的一种不利影响。

法律规定鉴定人民事责任的必要性

我国的法律制度和大陆法系国家的类似，在鉴定人方面的规定亦是如此。在我国，鉴定人的鉴定意见会直接或者间接地决定一个案件的判决结果。但是，我国法律没有对鉴定人的权利和义务作出明确的规定，这就直接导致了鉴定人在鉴定时的随意性，且因缺乏对不严格、诚实地履行鉴定职责、义务者的法律制裁措施，鉴定意见质量不高的现象就难以避免，也就影响了鉴定制度在公众心目中的权威性。

同时，我国法律仅仅规定了鉴定人的刑事责任和行政责任，这是说不通的。我国《刑法》第305条、《关于司法鉴定管理问题的决定》第13条规定了鉴定人的行政责任和刑事责任，但却没有设置鉴定人的民事责任，对其未免也不甚公平。

综上所述，笔者认为，我国法律应对鉴定人的民事责任加以规范，这样，既可以保障审判的有效进行，又能合理地维护当事人的利益，还可以制约鉴定人的行为，有利于整个诉讼程序的运转。

我国鉴定人民事责任制度的完善

通过上文所述发现，在我国的民事诉讼中，关于鉴定人的民事责任的规定付之阙如。但是，鉴定人的角色在我国的民事诉讼中是非常重要的，因此我国需要对鉴定人在诉讼中的民事责任作出制度安排，促使鉴定人在民事诉讼中发挥推动诉讼进程的作用，约束鉴定人的诉讼行为，保障当事人的合法利益。

为此，我国可以借鉴其他国家关于鉴定人民事责任的规定，来完善我国鉴定人制度，明确鉴定人法律责任，让其成为案件审理的助手，帮助法院尽早查清案件事实。

（一）规定鉴定人的民事责任

我国法律中对鉴定人的刑事责任和行政责任已经作出了相应的规定，在鉴定人承担刑事或者行政责任上已经有了落实和贯彻。如果立法对鉴定人的民事责任加以规定的话，那么就会形成鉴定人的民事、行政、刑事责任的完整体系。当鉴定人违反不同程度的法律法规规定的时候，鉴定人的鉴定行为因严重程度的不同，其就应承担相应的责任。这样，也可以更好地约束鉴定人的行为，不至于无论鉴定人因何种原因犯何种错误都只能对其进行行政或者刑事的处罚。

（二）明确鉴定人承担侵权责任的情形

如上文提及的，根据德国的法律和判例，鉴定人的侵权责任主要有以下两种情形，一是鉴定人在进行鉴定时直接伤害了他人，如在对身体进行检查鉴定时伤害了接受检查的人。二是由于法院采用了鉴定人的错误鉴定而导致一方当事人败诉。笔者认为，我国法律也可以引入这两种鉴定人侵权责任的规定。

首先，在前一种情况下，因为符合我国《侵权责任法》的规定，因鉴定人的过错、侵权行为、造成了损害结果，并且行为和结果之间有因果关系，那么鉴定人对其所作出的鉴定行为应当承担相应的民事责任，这是无可置疑的。例如，鉴定人在对被鉴定人进行鉴定的时候，因为鉴定人的疏忽或者重大过失，对被鉴定人造成了身体上的损害，那么被鉴定人因此而产生的医药费、误工费、精神损害赔偿金等就应当由鉴定人承担。

其次，在后一种情况下，当事人因为法院采用了错误的鉴定意见而败诉。该当事人的权利也受到了侵犯，其财产也会因此而遭受损失，那么，同样该鉴定人也应该承担对该当事人的侵权赔偿责任。当事人只要证明该鉴定意见错误，自己因为该鉴定意见而受到某种不利益，且普通的鉴定机构或者鉴定人在正常情况下鉴定相同案件不会出现此种错误，那么法院就应该认定该鉴定人应当承担对该当事人的侵权责任。

（三）创新鉴定人承担侵权责任的方式

我国《侵权责任法》第15条规定“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”

据此，笔者认为，鉴定人的侵权责任也应该以以上的方式承担。例如，鉴定人应当对遭受不利益的当事人赔礼道歉，赔偿损失，为当事人消除不利影响等。

另外，我国也可以考虑将鉴定行为纳入保险制度，由保险公司负责当事人损害的赔偿，这也不失为一条可行的途径。

（四）完善鉴定人民事责任的配套制度

我国新民事诉讼法第76条规定了，当事人申请鉴定的可以协商确定鉴定人进行鉴定。这一规定赋予了当事人对于鉴定人或者鉴定机构的选择权，当事人可以协商选择信用程度较高、专业领先的鉴定机构或鉴定人，一定程度上减少了错误鉴定意见的出现，预防诉讼中可能出现的不公正的鉴定行为。另外，由于是当事人自己选择的鉴定人，那么当事人可以和鉴定人一起承担连带责任，这样也在某种程度上缓解了鉴定人的压力。

另外，强化鉴定人出庭接受质证的制度。笔者认为，法院应当强制鉴定人出庭。如果鉴定人出庭接受质询，那么法官和当事人以及当事人的代理律师可以更好地了解该鉴定人所作出的鉴定意见是否存在问题。如果发现鉴定意见存在问题，那么通过询问，也可以了解鉴定人是否应当承担相应的侵权责任，方便了当事人关于鉴定人侵权责任的举证。若鉴定人拒不出庭，那么法院可以对该鉴定人处以一定数额的金钱，或者要求鉴定人赔偿因该鉴定意见而遭受不利益的当事人一定数额的费用。

结语

鉴定人、鉴定意见以及鉴定人的民事责任作为民事诉讼制度中的一个重要的组成部分，其产生的影响对于法院和双方当事人来说都是非常重要的。我国在规范法院、当事人、证人等其他诉讼主体的行为的同时，绝对不能忽视对鉴定人行为的规范，只有完善诉讼的每一个细节，我们国家的民事诉讼才能日益完善，才能对我们国家的实体法律、司法制度等产生正面的影响，推动我国司法的进步。

（作者单位：华东政法大学）