劳务派遣将何去何从？

周斌

2012年12月28日下午，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《劳动合同法》修正案，此前争议较多“三性之争”“同工同酬”等问题，全盘获得通过。但是还有很多问题尚待《劳务派遣规定》等实施细则明确，《劳动合同法》修正案才能得以顺利实施。

焦点一：“一定比例”是多少？

原来《劳动合同法》规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“一般”也就是说原则上劳务派遣岗位应当符合“三性”的要求，但是允许例外情况的存在。并且对何为“临时性”“辅助性”“替代性”的工作岗位并未作出明确的规定。

《劳动合同法》修正案明确：劳动合同工为我国企业基本用工形式，劳务派遣仅为补充形式，并且将“一般”改为“只能”。

另外用描述的方式给出了“临时性”“辅助性”“替代性”的定义，即“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。

相对而言，“临时性”和“替代性”易于界定，而“辅助性”在实践中如何落实，则仍有不确定性。劳动合同法修正案的界定是指“为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”，就是说辅助性工作岗位是指非主营业务岗位。但是对于主营业务岗位实际并没有明确界定。考虑到这一情况，为了防止滥用劳务派遣，规定对劳务派遣用工数量实行比例控制，任何企业都不能随意扩大劳务派遣用工的使用范围和比例，使企业的绝大多数职工是劳动合同制职工。

但是这个比例是多少呢？目前来看，定在10%是大概率事件。近期国家人社部召开了全国劳动关系座谈会，就贯彻实施劳动合同法修正案提出了“态度坚决、措施谨慎”的指导原则，要求各地在贯彻实施过程中务必要做到“三个不能”，即不能产生大规模失业，造成失业问题；不能产生新的群体性矛盾，影响社会稳定；不能阻碍企业的正常生产经营。由于当前不同行业、企业间的用工比例差别较大，有可能制定行业性、区域性的考核比例，并设置相应的过渡期，实现柔性过渡。

焦点二：“同工同酬”是否包含保险福利？

除了“三性”岗位界定外，同工同酬劳务派遣用工中的一个焦点问题。劳动合同法修正案规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”

在《劳动合同法》修正案出台之前，实践中有两个模式是最引人关注，一个是上海模式，一个是重庆模式。重庆直接解释了什么叫同工同酬，同工：从事相同工作、付出等量劳动、取得相同工作业绩的；同酬：同等的劳动报酬和福利待遇。上海没有直接去回答这个问题，认为同工同酬不排除特殊因素，允许差别，要推动薪酬集体协商，建立统一的工资制度。

《劳动合同法》修正案对于同工同酬的说法介于重庆模式与上海模式之间，但更加接近于上海模式，强调的是相同的劳动报酬分配办法，而不是相同的劳动报酬。简单地说，同工同酬就是同等条件下的劳动者应当享有同等待遇，而不是在同一岗位从事相同工作应当支付同样的报酬。这无疑是比较明智的，也更具有操作性。

当前劳务派遣用工在贯彻同工同酬原则上存在两大问题，一是工资制度不同，企业工资体系对于同一个岗位往往会设置多个工资等级，以对应适用不同的劳动者，这是正常的，但是劳务派遣职工和非派遣职工不能实行两套分配制度。二是福利待遇不同，劳务派遣职工和非派遣职工相比，工资部分（顯性）有差异，福利待遇方面（隐性）的差异更大。

实施同工同酬，就是要消除工资收入与保障待遇方面的身份歧视，充分调动广大劳务派遣职工的工作积极性，进一步增强劳务派遣职工对用人单位的归属感和忠诚度。但是这里的“劳动报酬”具体包含哪些内容，目前还有争议。综合分析各种说法：工资、奖金、国家规定的津贴补贴、基本养老、基本医疗和基本公积金应包括在内；补充养老、医疗和公积金应不包括在内；法定之外的福利如单位自定的车贴房贴等是否包括，目前还有争议。

但无论如何，涉及工资、奖金、国家规定的津贴补贴、基本养老、基本医疗和基本公积金等，用工单位应对“正式工”和“劳务工”实行统一的考核激励和薪酬分配办法，这并不是说同岗位拿到手的报酬数额相等，而是说不能因为“正式工”和“劳务工”的身份不同，实行两种不同的分配办法。

焦点三：新老规定如何衔接？

笔者日前接到一位读者来信：

由于劳动合同法修正案仅规定了法律公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，对于公布后至生效前这段时间（自2012年12月28日至2013年6月30日）依法订立的劳动合同和劳务派遣协议的法律适用未作规定，会引发不同的理解，这就是以上信中所称的“2012年12月28日至2013年6月30日期间签订的劳动派遣合同，效力待定。”

当然，目前劳动关系存在不确定因素的不仅是这部分职工，2012年12月28日以前和2013年6月30日以后签订劳动合同的职工，也有可能以不符合“三性”或劳务派遣公司不符合资质为由要求解除劳动关系，并要求经济补偿，应当如何处理？

现在一种意见是：原劳动合同无效，超过比例的职工视为正式工。但是一旦引发大规模裁员怎么办？还有，谁属于规定比例之内，谁又属于规定比例之外？有人说可以按本单位工龄划定。那么本单位工龄相同的怎么办？有人说按连续工龄划定。那么连续工龄也相同的又怎么办？还有一种意见认为，不能说原劳动合同无效，如果违反规定，“由劳动行政部门责令限期改正”。

另外，即使用工单位愿意转为“正式工”，职工也可能“不愿意转”，目的还是要求经济补偿。所以我给这位读者的初步建议是：先不要轻举妄动，看看再说。同时，对于愿意转正式用工的企业来说，也应贯彻协商一致的原则，如果职工“不愿意”转“正式工”，也不必一刀切。

“我公司是从事船运的公司，总部位于智利，目前在上海、青岛、厦门、大连、深圳等地都设有分公司，全部员工采用外服派遣的模式。2012年12月28日发布的关于修改劳动法规定，对于劳务派遣业务做出了新的规定，从2013年7月1日起，非‘三性岗位不能使用派遣。我们目前遇到的问题是，外服在上周召集了一个会议，7月1日开始，逐步要给员工改合同，说是可以分为3批：2012年12月28日以前签订的劳动派遣合同，继续有效，直至合同期满；2012年12月28日至2013年6月30日期间签订的劳动派遣合同，效力待定，但面临7月1日后清退、整改的要求；2013年7月1日，非‘三性的员工不能签订劳动派遣合同。

目前，我们的疑惑是：我公司有40%的员工与外服签订了无固定期限劳动合同，这部分员工是否可以主动提出要求与公司直接签订劳动合同，而终止与外服的合同？如果公司不同意，面临什么后果？如果公司提出要求与员工直接签署劳动合同（遵循新法规），员工不同意，希望继续保持与外服的合同，应该怎么办？”