多次博弈背景下的中国特色刑事诉审关系

摘要：我国刑事诉讼中，诉审双方通过多次反复的博弈，达成了现存的注重配合的非正式制度，而这种制度的稳定，依赖于双方建立在拥有博弈惩罚权基础上的相互实施。本文在剖析司法实践中诉审双方博弈惩罚权相互实施的基础上，分析了该制度实施中可能存在的例外情况及原因，并进一步阐述了非正式制度带来的强化诉讼线性结构、限制正式制度实施空间等后果。

关键词：多次博弈；诉审关系；制度经济学

中图分类号：DF73文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.06.05

一、问题与理论进路文章讨论我国刑事诉讼中诉审双方尤其注重配合与协调的问题。我国《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”在立法文本所确立的制度中，分工负责、互相配合、互相制约是并列关系，互相配合在正式制度中并没有被特别强调。但在刑事诉讼制度的实际运行中，诉审双方又有着较为明显的配合与协调的关系。这种关系表现为三个方面。第一，无罪判决率较低。根据《中国法律年鉴全文数据库》提供数据，全国法院2000年至2007年无罪判决率均值为0.042%，最大值为0.088%，最小值为0.01%。第二，抗诉案件较少。检察机关针对抗诉所作的实证研究均认为抗诉案件数量少是制约检察机关刑事抗诉的最突出问题。抗诉案件数量少是制约检察机关刑事抗诉的最突出问题。学者对此多有论述，请参见：刘建柱，郑利辉.刑事抗诉的实践与制度完善——关于对深圳市检察机关刑事抗诉情况的调查[J].国家检察官学院学报，2002，（6）：96；张利兆，王焰明，张兆松.刑事抗诉权运行机制的现状及其完善——以宁波市检察机关2006-2008年刑事抗诉案件为视角[J].法治研究，2009，（11）：73；魏良荣.刑事抗诉效果的实证分析——以珠海市检察机关2003-2007年刑事抗诉案件为视点[J].中国刑事法杂志，2009，（6）：96；赵建伟.刑事抗诉存在的问题及对策[J].中国检察官，2011，（3）：15.第三，诉审之间有大量非正式的协调配合的机制。司法实践中，针对具体个案或者双方的某些争议性问题，在诉审双方之间，从承办人之间、公诉部门及法院刑事审判部门负责人之间、分管副检察长与分管院长之间、法院院长与检察院检察长之间都有着不同形式的协调与沟通。

文章以制度经济学中有关博弈的几个理论模型作为解释框架，研究造成这种注重配合的中国特色刑事诉审关系的理由。根据该解释框架得出的结论是：诉审双方通过多次反复的博弈，达成了现存的注重配合的非正式制度，而这种制度的稳定，依赖于双方的相互实施。在此结论的基础上，文章试图进一步考察这种非正式制度的例外情况及该制度对刑事诉讼可能产生的影响。

为了建立起分析的框架，有必要先引入几个制度经济学概念。

第一，非正式制度与正式制度。非正式制度又称内在规则，是人类群体内随经验演化出来的制度，主要通过风俗习惯、社会舆论来实施。正式制度又称外在制度，是统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来，强加社会并付诸实施的各种规则[1]。

第二，一次博弈与多次博弈。一次博弈是指博弈双方只进行一次的博弈；多次博弈是博弈双方反复进行的博弈。囚徒困境是一个典型的一次博弈，在双方都追求个人利益最大化的前提下，必然形成双方交待的格局，虽然是最优策略，但达不到双方获利最大化。多次博弈加入了作弊后对方的远期反应和惩罚环节，增加了对双方选择自己最优策略的行为加以一定限制和惩罚，并给与双方第二次选择的机会，从而更易达到双方利益最大化[2] 。

第三，制度的实施特征及方式。经济主体之间为了保证互相履行契约，无非选择三种方式，在经济学上称为制度的实施特征，一种方式是各自实施，即契约双方自觉遵守契约中规定的各自的责任和义务。第二种方式叫相互实施，即契约双方为使对方能遵守契约中规定的责任与义务，借助于一旦对方毁约后己方能有效的对对方实施惩罚。相互实施具有两个前提条件，一是对方一旦毁约能找到对方进行惩罚，二是这种惩罚足够到对方不敢毁约。第三种方式是第三方实施，即契约双方将保证契约履行的权利交给第三方，第三方对契约进行公证，对契约的履行进行监督，并有足够能力对率先毁约者进行惩罚[3]。

西南政法大学学报苏祖川：多次博弈背景下的中国特色刑事诉审关系——基于制度经济学的考察运用上述概念及方法来分析我国的诉审关系，可以发现，立法对诉审关系的规定确立了“分工负责、互相配合、互相制约”的正式制度，而诉审关系在司法现实中运行则形成了注重配合的非正式制度。而诉审双方参与司法实践则是一种博弈过程，即诉审双方分别作为博弈的一方参与博弈的过程。由于诉审双方面对的不是一两件案件，而是需要长期共同处理大量案件，因此诉审双方的博弈又是一种典型的多次博弈。在案件的起诉及审判过程中，多次博弈加入了作弊后对方的远期反应和惩罚环节，增加了对双方选择自己最优策略的行为加以一定限制和惩罚，并给与双方第二次选择的机会，从而更易达到双方利益最大化。因此， 无论是诉审哪一方，都会以长远的角度来考虑自己的诉讼行为，从而保证制度的得以实施，这是诉审双方非正式制度形成的前提。制度本身是一种博弈规则，如果仅仅诉讼双方只参与一次案件的处理，那么诉审双方显然会选择不同的博弈策略。

二、基于诉审双方惩罚权的相互实施及其例外从诉审双方的博弈是多次博弈的前提出发，我们需要进一步考察双方这种非正式制度形成的实施特征，也就是说，是什么方式及力量导致该制度的稳定运行。从实施特征的概念出发，我们可以排除各自实施及第三方实施的可能。第一，这种实施特征不可能是第三方实施，因为目前没有处理诉审两机关关系的第三方强制者，双方不可能将处理博弈结果的权力交由第三方。第二，这种实施特征也不是各自实施，因为双方不是靠自觉遵守契约中规定的各自的责任和义务来维护关系。

那么，这种实施特征是否符合相互实施的特征？即诉审双方能否达到满足相互实施的两个条件：一是对方一旦毁约是否能找到对方进行惩罚的方式，二是这种惩罚是否能达到足够到对方不敢毁约的程度。

第一，在现有的诉讼结构下，诉审双方在对方毁约时均具有实施惩罚的权力。

就起诉方而言，检察机关在刑事诉讼中可以通过法律监督权所派生的一系列具体权能实施惩罚。首先，作为公诉方的检察机关的特殊地位表现为法律监督权。依据我国宪法和法律规定，检察机关在刑事诉讼庭审阶段，既承担法律监督职能，是法律监督者，同时承担公诉职能，又是公诉人。显然，中国法庭上的检察官，完全集两种性质迥异的法律职能和诉讼角色于一身，即所谓“检诉合一”。在世界范围内，目前只有中国等极少数国家仍然保留这种类型的诉讼机制[4]。其次，我国作为公诉方的检察机关与西方国家的检察机关相比，拥有限制较少的抗诉权。对已生效的判决，检察官行使抗诉权既没有期限也没有次数的限制。司法实践中，检察官一旦认为某个生效裁判在认定事实或适用法律上存在错误，就可随时随地地提起抗诉。由于历史传统、诉讼结构等差异，各国对检察官上诉权的大小规定并不一致。一般地说，大陆法系国家的上诉权比较广泛。对于第一审法院的判决，检察官与被告人拥有几乎完全相同的上诉权。检察官的上诉既可以针对一审判决中的证据和事实问题，也可以针对审判中存在的法律适用问题。在英美，检察官的上诉权受到严格的限制。原则上，对一审判决的上诉属于被告人的一项基本诉讼权利。在美国，就总体而言，检察官没有上诉权，只有个别州赋予检察官上诉权。在1988年《英国刑事审判法》颁布之前的相当长时期内，除法律有特别规定的以外，英国检察官对第一审判决不得提起上诉。对于一审法院所作的无罪判决，检察官即使发现证明犯罪的新的证据，也不得提起上诉。只有在极为例外的情况下，检察官才有权对无罪判决提起上诉，但也只能针对一审法院审判中的法律错误，并且不会导致无罪判决的撤销。无论是英国还是美国，对于已发生法律效力的判决，检察官都不得提起上诉[5]。其三，我国检察机关具有对法官的职务犯罪进行侦查的权力，这对法官也是一种潜在的惩罚权力。西方主要国家一般都将法官职务犯罪与普通公务员职务犯罪进行分离，“当法官发生职务犯罪时，虽然也会有检察机关的出现，（比如在美国检察官可以针对法官的不当行为提起指控），但是此类案件的侦查权却是与检察机关相分离的。这是西方法律传统的一个延续。”[6]而我国法律则将对法官职务犯罪的侦查权也交由检察机关行使，这也使检察机关在诉审博弈中增加了一项对对方实施惩罚的权力。

就审判方而言，宣告起诉案件无罪或否决起诉方的部分指控是对起诉方最大的惩罚权力。法院决定案件的最终判决结果，决定实体上的定罪结果，也决定了量刑结果。起诉从本质上说是一个程序性的权力，最终的实体判决需要审判来决定。而审判又不是一个一加一等于二的简单算术，在部分案件中，审判者完全有技术和策略来改变或者影响起诉的结果。审判者可以通过是否采信证据、在案件定性上有认识分歧等理由来对案件的结果加以影响和改变，而这种改变或影响又并不违反法律规定。正如卢埃林指出，对一个患有消化不良的法官来说，一顿令人不满意的早餐就可能在制作判决的时候起着决定性的作用，使案件产生不同后果[7]。同时，即使不能改变指控结果，法官也可以给起诉方设置障碍。比如可以要求起诉方补充部分未必是法庭必需的证据。这些障碍可以给起诉方带来更多的工作，对起诉方来说，这并不是一件有利的事。

第二，诉审双方的各自惩罚权均能达到使对方不敢毁约的程度。也就是说，该惩罚权足以影响到对方关注的核心利益。

首先，诉审双方行使惩罚权会影响到对方的考核结果。在现行体制下，无论法院或者检察院都有着严密的考核制度，考核的结果影响着法院与检察院双方的利益，特别是单位负责人的利益。而考核制度中，案件的处理结果，会影响到考核的结果。法院不愿意自己的案件出现抗诉，抗诉就意味着改判的危险，而检察院更不愿意出现无罪判决。其中无罪率、被抗诉后重审、改判率等是双方最为关注的数据，2005年，高检院制定的《检察机关办理公诉案件考评办法（试行）》中要求“无罪判决率不超过0.2%，撤回起诉率不超过0.8%”，各地检察机关针对无罪、撤诉案件均会启动相应的复查甚至是错案追究程序[8]。而法院内部的绩效考核也对法院判决案件被监察机关抗诉、抗诉后发回重审甚至改判等有着明确的否定性评价[9]。

其次，诉审双方行使惩罚权会影响诉审双方承办人自身的私人利益。承办人作为理性人，必然有着对私人利益的考量。作为长期有联系关系的双方承办人，没有特殊的原因，承办人并不愿意因为公事的缘故，强行要求抗诉或改判，因为影响到其私人的关系，而这种私人关系的恶化，并不利于承办人的个人利益最大化。如果双方各自行使惩罚权，对检察官与法官来说，都意味着以后案件处理将不那么顺利，各自工作会增加很多的麻烦，极端的情况甚至有启动职务犯罪侦查的可能。

通过上述分析可见，诉审双方形成注重配合的非正式制度，是利用双方在博弈中各自拥有的惩罚权力，通过相互实施来保证制度的形成及稳定。在形成上述结论后，需要进一步分析的问题是：既然诉审双方注重协调与配合的非正式制度已经形成，为什么实践还会出现抗诉或者改判。也就是说，影响这种非正式制度稳定的因素是什么。

有三种因素可以解释抗诉或改判这类影响制度稳定的例外情况。

其一，实体法的正式制度对程序法非正式制度运行的影响。我国是成文法国家，严格的成文刑事实体法中会对程序法的非正式制度的运行空间形成一定限制。在具体案件中，出现证据采信、事实认定或者法律认识分歧，诉审双方可以协调解决。但如果出现刑法有着明确规定但案件又无法解决的矛盾时（如被告人未达刑事责任年龄、犯罪金额未达追刑标准等），双方则很难通过协调来解决问题。在严格的实体法正式制度的制约下，程序上的非正式制度很难发挥作用，此时会出现抗诉或无罪判决。其二，制度实施过程中双方力量的改变。根据制度经济学原理，相互实施的前提是对方力量的对称，当交易双方力量不对称，强势的一方如果毁约，弱势一方想惩罚对方往往因为交易成本太高而变得不可能。在诉审双方的实施过程中，双方的力量可能改变，比如双方的承办人的办案水平的过分悬殊、特殊情况下诉审某一方的强势地位等。这种情况下，某一方则可能会基于自己的强势地位而作出改判或抗诉。其三，多次博弈向一次博弈的转化。多次博弈并非永远是稳定的，在博弈的一方缺乏多次博弈的意愿时，便有可能从多次博弈向一次博弈转化。比如诉审双方某方单位负责人的人事变动，导致其对继续博弈的意愿缺乏，则多次博弈可能转化为一次博弈。此时，缺乏多次博弈意愿的一方可能会行使惩罚权，作出改判或抗诉决定。

三、非正式制度对刑事诉讼的影响多次博弈条件下，非正式制度的稳定能够达到博弈双方利益的最大化，但未必是当事人利益最大化与法律运行结果的利益最大化。考察现存诉审关系，其对刑事诉讼会产生如下几方面的影响。

（一）强化刑事诉讼构造中的线性结构

我国刑事诉讼中，“无论是就刑事案件的工序性流转，还是就不同执法机关工作及权力行使的相继性而言，可以抽象出一种线形结构。前者，即案件的流转关系，可谓客体的线形结构，后者，即执法机关工作及权力行使的相继性，可谓主体的线形结构。但从本质上看，线形结构即刑事诉讼中的权力（而非权利）互动结构。我国刑事诉讼无论在理论上还是在实践中，都比较强调公、检、法三机关在控制犯罪目标上的一致性，强调司法机关的职权作用以及国家专门机关之间的配合与制约，可见，它实际比较看重的是“线形结构”。这种倚重在一定时期具有积极意义。因为警检审机关作为行使国家权力的机关，在刑事诉讼中实际上起着支配的作用，三机关之间的有效配合与制约，无论对揭露打击犯罪，还是保护无辜公民不受法律追究，都具有重要意义。然而，对线形结构的过分倚重又将带来弊端──忽视刑事诉讼中三方组合互动的诉讼本质，轻视被告人的主体地位及辩护人的能动作用，忽视审判活动中控诉方与辩护方的平等关系，由要求审判方与控诉方“配合”而影响审判的公正性，由强调配合制约的相互性而忽视了审判的权威性以及它在诉讼过程中的决定性作用[10]。根据前面的分析，注重配合的非正式制度存在且相对稳定，对线性结构有一种固化和强化的作用。在实际运行中，线性结构可能被过分强化且更加难以改变，会影响到诉讼结构的均衡。

（二）限制正式制度的运行空间，尤其是可能弱化庭审制度

多次博弈下的非正式制度中强调配合和沟通，但法律文本中对如何配合与沟通却没有正式明确的规定，需要通过诉审双方在法庭外协商、会议等法庭外的活动来进行。庭外活动比法庭活动对案件结果有更为重要的影响。那么庭审的本身程序必然会被弱化。值得注意的是，诸如法官在庭审中对出庭证人亲历性的观察等并不能反映在庭外沟通协调过程中，庭外沟通协调更多的是依赖庭审笔录、案卷材料等可以重复使用的非亲历性材料。这就进一步弱化庭审过程，削弱了庭审直接原则的适用。法律文本规定的正式制度在实际运行中受到很大程度的弱化，而由一种非正式的制度加以代替。

（三）加大案件当事人对案件结果的不可预测性，影响到法律安定性和法律权威

由于配合制约的形成过程，案件当事人本身并不清楚的，也缺乏参与的机会。但不诉诸法律文本的非正式制度又在很大程度上影响着案件的最终处理结果，案件当事人却几乎被完全排除在注重协调的非正式制度之外。案件结果对当事人来说，就具有了更多的不可预测性。案件结果的不可预测，导致法的安定性受到破坏。案件处理结果与当事人基于法律文本的预测存在差异，也在一定程度上影响到法律的权威性。

（四）可能加大私人“寻租“空间

现存非正式制度的稳定依赖于博弈双方的互相惩罚权，缺乏有力的第三方监督，在实施过程中，又缺乏明确完整的制度性规定对双方的行为加以限制。博弈双方在博弈过程中，追求的利益本身也包含着诸如追求减少个人工作麻烦等私人利益。在此种缺乏第三方监督的非正式制度中，不能排除代表诉审双方具体参与的个体人员将更多个人利益参杂其中，以协调沟通为名进行权力寻租的情况。JS

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