商业秘密的知识产权属性的探讨

王贤亮

摘要：本文旨在从知识产权的视角，通过对商业秘密与传统知识产权的个性和共性的比较来分析和界定商业秘密权的知识产权性质， 从作为创造性的智力成果的的角度来审视和研究商业秘密的特殊的知识产权的属性。

关键词：商业秘密 知识产权 商业秘密权 知识产权属性

现代经济是知识经济，作为智力成果重要组成部分的商业秘密以其难以衡量的价值性日益得到市场主体的重视，并成为市场竞争力的核心要素。与知识产权密切相关的商业秘密全球化保护的要求早已引起世界各国以及知识产权国际组织的高度重视。在这一背景下，深入研究商业秘密的权属性质，从知识产权法的角度来探讨该种权利的保护无疑具有重要的理论和实践意义。

一、商业秘密的基本概念

虽然目前商业秘密一词已经成为世界各国通用的法律术语，但迄今为止对于商业秘密在国际范围内还没有统一的定义和理解。我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定与TRIPS协议“未披露信息”的含义是相近的。通过对商业秘密立法的比较考察，我们发现各国对商业秘密实质的解释都定位在信息范畴中。

目前，通说认为商业秘密主要包括技术信息和经营信息。从世界范围看，商业秘密保护得范围从技术秘密逐步扩大到除此以外的经营性信息，商业秘密的内涵的界定已经由外延式列举发展到到概括性地总结。根据TRIPS第七节关于“未披露信息”的保护的第39条第2款规定的构成要件可以看出，商业秘密的客体乃是不具有具体物质形态的信息和资源，乃是非物质财富。商业秘密的内在的质的规定性正恰恰体现在其客体的非物质性，即区别于物权的知识产权的本质属性。

二、商业秘密的构成要件

从构成条件看，各国的法律规定包括我国在内与TRIPS的规定都较为近似，都强调商业秘密的“三性”，即秘密性、价值性和创新性。

（一）秘密性是“不为公众所知悉”和“权利人采取了保密措施”这两个方面的统一。这一点与专利有根本区别。但是，不为公众所知悉又是相对性的。商业秘密所指的“公众”是指该商业秘密应用领域里的同业竞争者而非为其他一般公众。此外，公众的相对性也表現在地域范围上，秘密性的地域范围有一确定的空间标准。商业秘密同时也应该是权利人采取了保密措施的信息。依照世界知识产权组织的理解，采取了“合理的保密措施”的判断因素主要包括信息的价值、保密花费的成本、权利人努力的程度以及他人以合法方式取得信息的难易程度。但是，秘密性的判断应当以合理性为标准，对权利人来说，只要采取了适当的保密措施确保在合法的条件下商业秘密不至于被泄露就应当认为具有秘密性。凡以不正当手段非法获取他人的商业秘密就应当视为侵犯了他人的商业秘密权而为法律所禁止。

（二）商业秘密的价值性（实用性）是保护商业秘密的根本原因。但是价值性的要求并非要求某项商业秘密已在实际中应用，而只要求其用于实用的现实可能性。商业秘密的价值性不仅包含现实的价值，还包含潜在的价值。因为商业秘密的发展是个动态的过程，其是否能够商业化并带来经济价值乃是个商业和技术逐步发展的过程。商业秘密的价值性不仅体现在能为权利人带来商业收益，还体现在它的使用能够带来的竞争优势。

（三）新颖性要求该秘密或者信息达到了一定的高度或具有一定的难度，普通的同行业竞争者只有通过一定的努力才可以获取。但是，商业秘密的新颖性是相对的，它与专利的创造性相比在程度上有很大差别。从专利法的角度视之，虽然有些商业秘密不一定构成发明，但它必须至少具有新颖的成份。

三、 商业秘密的内在知识产权属性

（一）商业秘密权利属性的探讨

关于商业秘密的权利属性，学术上主要有人格权说、契约义务说、信任关系说、企业权说、信息权说、财产权说及全新的权利类型（即认为商业秘密权是一个权利多面体，商业秘密权可以分解为侵权法上的权利、合同法上的权利和财产法上的权利）。上述学说、理论是商业秘密法律保护研究各个阶段的成果，从各个方面揭示出商业秘密权的特点。人格权说强调了商业秘密权的人身属性或人格属性。信任关系说将商业秘密仅仅局限于特定行业中，无法解释一般商业秘密的诸多问题。企业权说看到了商业秘密权与企业的联系，但并非每一具体的商业秘密权都与企业有关。信息权说看到了商业秘密权的客体的本质，商业秘密从本质上说是一种信息，但是信息权作为一种新兴的权利本身还有许多内容有待进一步界定。财产权说和契约义务说都是从特定的层面揭示了商业秘密的属性，但是结合对商业秘密的内涵和外延和对其权利客体的分析，可以发现将该种权利归属于知识产权的范畴应是最为合理的解释，惟独如此才能对商业秘密权提供完整而周延的法律保护。

（二）商业秘密的知识产权属性

1、商业秘密权的独特性

就知识产权的自然属性而言，表现为作为其权利客体的智力成果不具有物质形态，不占有特定空间，因此不具有排他性，因而在事实上无法被占有和控制；其次，它不发生有形损耗的使用，不发生消灭智力成果的事实处分和有形交付的法律处分，具有不确定性。关于知识产权的法律属性，概括在各种版本的著述中多少不等，但其基本特征主要是“专有性”、“地域性”和“时间性”。知识产权的所谓的上述特征是与其他财产权利特别是所有权相比较而言的，是具有相对意义的概括和描述，并不能作为判定知识产权的的标准和依据。同时，也不意味着各类知识产权都具备以上全部特征。从本质上来说，只有客体的非物质性才是知识产权所属权项的共同法律特征。由此可见，商业秘密权是知识产权在市场竞争中逐步发展出来的扩张物， 其作为知识产权的一种崭新的类型并不具有一般类型知识产权所具有的地域性、时间性等特点。

首先，法律赋予权利人享有商业秘密的利益是对商业秘密这种特殊的市场竞争资源所具有的价值的一种法律上的承认。商业秘密权利的性质是自然专有权与法定专有权相结合的特殊形态的权利形式。其次，商业秘密权的客体不仅包括技术信息，还囊括了大量的经营信息。此外，商业秘密权人所享有的独占权只是一种相对权，是相对于义务人和恶意侵权人所具有的排他性权利，不知情人的行为不是商业秘密法所规范的对象。但是，商业秘密独特的个性和难以界定的特点恰恰表明需要更精密的法律技术来界定，而不是否认其知识产权属性的理由，商业秘密权较经典知识产权有以上特殊之处并不能妨碍商业秘密权成为知识产权的一种类型，只有把握住商业秘密权的本质属性才能从根本上确定其法律类型和性质。从商业秘密权的客体即信息的非物质性可以推断出商业秘密权应当归属于知识产权的范畴。

2、商业秘密的知识产权属性

从商业秘密权与知识产权内在的联系分析可以看出商业秘密权虽不具有传统知识产权的某些特征，但其本质上仍然是一种特殊类型的知识产权。

商业秘密权的客体是具有一定经济价值的信息。客体的非物质性是无形财产权的本质属性，而知识产权与其他财产权的根本区别就在于其客体的无形性。法律保护使信息从自然的利益上升为一种权利即成为一种无形财产权。而商业秘密权的客体也是这样一种无形的精神财富或知识产品，而且商业秘密的很大一部分即技术秘密与专利权的客体专利技术具有同一性。商业秘密法律制度和专利制度都是针对同一类客体即无形财产所采取的两种不同的保护方式。在实践中实际上权利人有选择的自由来决定采取何种权利方式来保护其权利，无论是公之于众的专利权亦或者是商业秘密权。实践中，由于商业秘密权利人并不享有排斥通过自行构思和反向工程等方式获得同一商业秘密的竞争对手使用该商业秘密的权利，这就必然要求商业秘密具有较高的技术含量。而专利权人则依法得排斥通过反向工程获得其专利技术的竞争者使用该技术进行营利活动。因此，对于实际上并不具有高度复杂性技术权利人在取得专利权后即可享有专有权，而商业秘密也许其技术复杂性更高，因未申请专利，作为“知识成果”其专业性也不逊色专利。

商业秘密权产生的过程恰恰反映了知识产权体系发展扩大的进程。知识产权的体系从其产生之初就呈一种不断扩张态势，就是在这个过程中商业秘密权从契约保护的利益演变成为一项独立的知识产权类型。信息技术和信息经济的发展也表明知识产权的客体不仅仅局限于智力劳动成果和工商业标记，而且还包括能创造经济价值的一切其它信息。此外，商业秘密权的内容也呈现一种扩张趋势，既包括经营信息，也包括具有潜在价值但尚不具有现实经济价值的信息。因而商业秘密权已然发展成知识产权类型体系不可或缺的一种类型。

从知识产权发展的历史来看，知识产权实际上也是一个开放的逐步发展扩大的权利体系。从专利权的单一保护到商标权、著作权和专利权三大权利的保护，从传统知识产权的保护向现代知识产权包括其它所有具有知识产权属性的非物质财富的权利的保护。在理论应随现实的需要而不断更新，法律也应在理论研究的推动下与时俱进，尽量缩小其与社会需要之间所永远存在的时大时小的缺口。认清了这一点，将商业秘密权以及其他已经或将会出现的各种新型权利纳入知识产权体系就成了顺理成章的事情。

从国际范围来看，商业秘密权脱离债权意义上的相对权发展成为独立的知识产权，再在独立的知识产权基础之上受到债权法和侵权法的双重保护。国内法和国际公约对商业秘密的保护力度越来越大，表现为 “保护范围日益宽泛”、“保护力度日益加强”及“日益国际化和全球化”的发展趋势。在这一背景下，将商业秘密权定位于知识产权的范畴，既是执行WTO的TRIPS协议的义务，也是完善商业秘密保护法的现实要求。因此，应当以TRIPS 协议和相关国际条约和我国缔结的双边协定为依据，从知识产权的角度重新认识和定位商业秘密和商业秘密权利保护的制度，修改现行有冲突的法律法规，制定专门的商业秘密保护法律，这既是完善我国知识产权法律体系的要求，也是是经济全球化的必然结果。

参考文献：

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[5]丁志丞.《以类型论看商业秘密的知识产权属性》，载《经济与法》2007年第2期

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